Подрядчик по госконтракту в отношении зарубежной недвижимости вправе привлечь к работам других лиц

Полная информация на тему: "Подрядчик по госконтракту в отношении зарубежной недвижимости вправе привлечь к работам других лиц" в помощь грамотному гражданину.

О типичных ошибках привлечения исполнителя по госконтракту к ответственности за выполнение работ без лицензии

Президент отделения Верховенства права и развития International Informatization Academy, к. ю. н.

специально для ГАРАНТ.РУ

Сравнительно недавно российские предприниматели и организации столкнулись с проблемой предъявления им различных претензий со стороны контролирующих органов в связи с выявляемыми правонарушениями по результатам проведенного «мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок».

Как показывает практика, подобные претензии в адрес предпринимателей направляются не только от имени Минфина России, ФАС России, Генеральной прокуратуры РФ, или контрольно-ревизионных органов субъектов России. С недавних пор, такие претензии стали поступать и от лиц иных органов государственной власти, напрямую не связанных с осуществлением контроля и надзора в сфере госзакупок. В качестве примера, можно назвать ряд дел, инициированных по результатам мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок, проведенного сорудниками Росгидромета. Как правило, подобные решения затем обжалуются в территориальных органах ФАС России или в судебном порядке (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2017 г. № 09АП-29515/2017 по делу № А40-63758/17, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. № 20АП-862/2018 по делу № А23-8080/2017).

Вместе с тем, хотелось бы оставить за рамками настоящего обсуждения проблему правомочности фактического, не подтвержденного прямым нормативным указанием, самонаделения представителями контролирующих ведомств себя несвойственными им полномочиями по проведению инициативной мониторинговой деятельности. Напомним лишь о наличии в КоАП ч. 3 ст. 26.2, прямо запрещающей использовать доказательства, полученные с нарушением закона и о необходимости, до возбуждения дела об административном правонарушении, оформления всех данных, указывающих на наличие события административного правонарушения в акте о проведении соответствующей проверки (примечание к ст. 28.1 КоАП РФ).

В данной колонке уделю подробное внимание еще одной, может быть, и несколько теоретической, но, вместе с тем и приводящей к реальным негативным последствиям проблеме.

Достаточно часто по результатам проведенного «мониторинга» в отношении исполнителя по заключенному государственному контракту предпринимается попытка возбуждения дела об административном правонарушении, квалифицируемого по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Данная норма предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такие разрешение или лицензия обязательны.

По мнению проверяющих, само появление в системе государственных и муниципальных закупок информации о факте заключения контракта с исполнителем, не обладающим соответствующей лицензией или разрешением на выполнение предусмотренных контрактом работ или услуг уже является достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и привлечении такого исполнителя к административной ответственности.

Подобный вывод, на мой взгляд, представляется весьма поспешным.

Прежде всего, следует обратить внимание, что в самой заявке о проведении закупки, информация об обязательном наличии у исполнителя лицензии или разрешения на проведение работ может не указываться.

Как было отмечено в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.) для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения, в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение. Соответственно, информация о наличии у исполнителя конкретных лицензий или разрешений подлежит обязательному включению в состав заявки на участие в закупке только в том случае, если вывод о перечне разрешительных документов не мог быть сделан самостоятельно разумным участником закупки, обладающим необходимым уровнем профессионализма и опыта.

И до появления указанного обзора, в правоприменительных материалах органов ФАС России неоднократно отмечалось, что установление заказчиком требования о предоставлении в составе заявки копии лицензии на осуществление соответствующей деятельности является прямым нарушением требований действующего федерального законодательства (решение Иркутского УФАС России от 9 апреля 2018 г. № 389/18).

Если предметом контракта предусматривается выполнение комплекса технологически и функционально связанных между собой работ, или услуг как требующих, так и не требующих специального разрешения (лицензии), и сам контракт не устанавливает прямого запрета на привлечение субподрядчиков, то действующее законодательство о контрактной системе не запрещает исполнителю контракта привлечь для выполнения лицензируемых работ иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией (постановление ФАС Поволжского округа от 18 марта 2016 г. № Ф06-6380/2016 по делу № А65-14159/2015, решение Оренбургского УФАС России от 20 ноября 2017 г. по делу №08-07-1313/2017).

Если же выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является самостоятельным объектом закупки, то именно заказчик должен указать в требованиях к участникам закупки на наличие у них лицензии на такой вид деятельности («Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.).

На основе вышеуказанного, можно сделать следующие выводы:

  • данные мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок в отношении документов, размещаемых на этапе ее объявления и периода приема заявок от потенциальных исполнителей не могут однозначно указывать на желание конкретного лица осуществить деятельность без специального разрешения (лицензии);
  • обязанность надлежащей конкретизации работ или услуг, требующих специального разрешения или лицензии фактически возлагается на их заказчика. Такое решение не может быть уточнено или конкретизировано органами государственного контроля вне процедуры обжалования самой процедуры проведения торгов и их результатов.
Читайте так же:  Что делать дальше после регистрации ип

Согласно действующему законодательству о контрактной системе отсутствие у лица, подавшего заявку на участие в закупке лицензии на выполнение соответствующих работ или услуг является достаточным основанием для отказа в допуске к его участию в конкурсе. Фактический же допуск участника к конкурсным процедурам и, тем более, объявление его победителем, без последующего обжалования результатов самой процедуры закупки, фактически означает тот факт, что сторонами данных взаимоотношений надлежащим образом было согласовано, что целью (или основной задачей) заключаемого контракта является выполнение именно работ или оказания услуг, не требующих наличия специального разрешения (лицензии), либо наличие такой лицензии (разрешения) на момент заключения контракта, в силу специфики его исполнения, не являлось обязательным, либо же стороны неумышленно совместно заблуждались в определении истинного характера предусмотренных контрактом работ или услуг.

Выявление каким-либо из контролирующих органов факта непредоставления лицензии победителем конкурсных процедур, соответственно, должно влечь не привлечение исполнителя к административной ответственности за совершение фактических действий по исполнению контракта, а к инициированию предусмотренной законом процедуры оспаривания результатов проведения соответствующей государственной закупки.

Следует также заметить, что само по себе заключение договора или контракта между его сторонами, еще не означает начала исполнения обязательств по такому договору, а значит, и не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Например, стороны в тексте договора могут предусмотреть, что момент начала его действия наступает по истечении определенного периода времени со дня его подписания. Нельзя исключать, что за этот период времени, исполнитель успеет получить разрешение или лицензию, необходимую для исполнения договора. Либо, если это прямо не запрещено договором – успеет заключить соглашение с соисполнителями (субподрядчиками) уже обладающими соответствующей лицензией.

Также договором может быть предусмотрено, что необходимость выполнения лицензируемых работ или услуг, производится в определенную сторонами дату на протяжении действия договора. Опять же, в этот промежуток времени вопрос с лицензией может быть решен.

Таким образом, представляется возможным резюмировать, что само по себе установление по результатам мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок факта заключения контракта на выполнение лицензируемых работ или оказание услуг не должно признаваться достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и привлечения исполнителя контракта к ответственности по данной статье. Как минимум, должно быть достоверно установлено, что исполнителем уже было начато исполнение по контракту и это исполнение связано именно с личным выполнением подлежащих лицензированию работ или услуг в отсутствии соответствующей лицензии или разрешения.

Получение таких дополнительных данных возможно лишь органами государственной власти, наделенными правом осуществлять контрольные и надзорные функции именно в сфере государственных закупок, а не в смежных областях деятельности.

При выявлении в ходе проверки достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения они должны быть зафиксированы в акте о проведении соответствующей проверки и только потом должно приниматься решение о необходимости возбуждения дела об административном правонарушении.

Сбор подобной информации путем истребования сведений в порядке ст. 26.10 КоАП РФ в рамках режима административного расследования (ст. 28.7 КоАП РФ) является недопустимым. На это указывают и материалы правоприменительной практики. Так в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2017 г. № 05АП-1606/2017 по делу № А51-38/2017 прямо указывалось, что ст. 28.7 КоАП РФ не предусмотрено проведение административного расследования по категориям дел, связанным с осуществлением деятельности без лицензии, поскольку в силу очевидности такого правонарушения не требуется проведения дополнительных процессуальных действий, совершение которых обусловлено значительными временными затратами.

Взгляд на субподряд. Новые поправки в Закон N 44-ФЗ касаются исполнителей госконтракта (Татонова И.)

Дата размещения статьи: 20.11.2017

Давно витала в профессиональном сообществе идея ввести норму, согласно которой поставщиков обяжут раскрывать данные о субподрядчиках независимо от цены контракта. И вот сформированы в проект поправки к Закону о контрактной системе, которые уже рассматриваются Госдумой.

ПОЛУЧИЛ ЗАКАЗ — ПЕРЕДАЙ ДРУГОМУ?

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПОПРАВИМОЕ ДЕЛО

Можно ли привлекать субподрядчиков для исполнения государственных контрактов

Для заказчика и участников закупок вопрос субподряда стоит достаточно остро. Заказчик вполне резонно хочет, чтобы лицо, с которым заключен контракт, самостоятельно его исполняло. А подрядчик далеко не всегда имеет для этого подходящие ресурсы. Хотя Закон N 44-ФЗ этого напрямую не запрещает, но в большинстве случаев ограничивать подрядчика в привлечении субподрядчиков все же не следует. Только в некоторых работах по строительству заказчик вправе требовать самостоятельного выполнения определенного объема работ подрядчиком. Напротив, участник закупки даже должен привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО, когда этого требуют условия закупки.

Можно ли ограничить участника госзакупки в привлечении субподрядчика

Есть только два легальных случая, когда вы можете ограничить участника в привлечении субподрядчиков:

  • контракт на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капстроительства. Подрядчик должен самостоятельно выполнить определенные Правительством РФ виды работ на сумму не меньше 25% от цены контракта. Подрядчику можно дать выбрать объем и конкретные виды работ из обязательного перечня и включить соответствующее условие в контракт (ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, пп. «б» п. 2 Постановления N 570);
  • привлечение к контракту СМП и СОНКО. Вы можете ограничить участника закупки и требовать привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Для этого установите указанное требование в извещении о проведении закупки, а также предусмотрите в проекте контракта утвержденные Правительством РФ типовые условия. Учтите, вышеназванный субподряд учитывается в вашем объеме закупок у СМП и СОНКО (ч. 5 — 7 ст. 30 Закона N 44-ФЗ ).
Читайте так же:  Что проверяет роспотребнадзор при плановой проверке

Во всех остальных случаях не советуем ограничивать право участников закупки выбирать и привлекать субподрядчиков (соисполнителей). Контролирующие органы и суды могут признать это ограничением конкуренции (см. Постановления ФАС России от 23.06.2017 по делу N К-1235/16/АК347-17, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 N 09АП-56212/2016 по делу N А40-78257/16).

Какие особенности привлечения субподрядчиков к госконтракту

Проводя закупки, учитывайте особенности привлечения субподрядчиков, установленные как Законом N 44-ФЗ, так и Гражданским кодексом РФ.

Согласование субподрядчиков с заказчиком

Исполнитель по контракту на выполнение научно-исследовательских работ может привлечь третьих лиц только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ).

Во всех остальных случаях не требуйте согласовывать с вами субподрядчиков, и ФАС России, и суд, как правило, признают такое требование неправомерным.

Обязанность представить заказчику договоры субподряда

У вас нет права требовать представить вам договоры субподряда, за исключением двух случаев:

  • цена контракта превысила 1 млрд руб. для федеральных нужд или 100 млн руб. для нужд субъекта, и объем переданных на субподряд работ достиг 10% от цены контракта ( ч. 23 ст. 34 Закона N 44-ФЗ );
  • вы проводите закупку с требованием о привлечении субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Это следует из утвержденных Правительством РФ типовых условий привлечения таких субподрядчиков.

Но учтите, что в этих двух случаях обязанность представлять вам договоры не возникает у подрядчиков сама по себе. В первую очередь это вы как заказчик должны установить такие требования в проекте контракта и контролировать их исполнение ( ч. 6 ст. 30 , ч. 23 ст. 34, ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ).

Не нашли ответа на свой вопрос? Узнайте, как решить

именно Вашу проблему — обращайтесь в форму онлайн-консультанта справа . Или позвоните нам по телефонам:

+7 (499) 938 55 47 (Москва)

+7 (812) 467 31 19 (Санкт — Петербург)

8 (800) 511 38 53 (Остальные регионы)

Заказчик запретил привлечение субподрядных организаций к исполнению договора

Высший суд: Условие, запрещающее привлечение субподрядных организаций к исполнению договора, правомерно.

Применимые нормы: ч. 5 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018)

«Решением антимонопольного органа общество признано нарушившим требования части 1 статьи 2 Закона о закупках [Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ], установив в документации о закупке условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей.

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации… признала недействительным решение антимонопольного органа…

[Такой] запрет… относится к порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

[Спорное условие] также не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции [Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ], поскольку… заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника… способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

[Спорное] условие… может рассматриваться как нарушающее законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту».

Арбитражные суды: три позиции (первая — совпадает с позицией высшего суда, остальные — отличаются от нее).

Позиция судов 1. Условие, запрещающее привлечение субподрядных организаций к исполнению договора, правомерно.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.04.2017 N Ф05-627/2017 по делу N А40-97023/16

«…Установление в документации о закупке и договоре… условия о личном исполнении… обязанностей по договору не противоречит действующему законодательству о закупках и не может рассматриваться как незаконное ограничение конкуренции.

Закон о закупках направлен не на то, чтобы обеспечить максимально возможный круг участников закупки, а на выявление в результате торгов лиц, которые будут способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков…

Закон о закупках [Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ] не регулирует условия гражданско-правовых договоров на выполнение работ или оказание услуг, которые заключаются по результатам закупок.

Условие документации… о недопустимости привлечения… при исполнении договора субподрядчиков или соисполнителей… относится к способу и порядку исполнения договора подряда… его включение в документацию… соответствует статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность включения в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ».

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2016 N 13АП-30448/2015 по делу N А56-63933/2015

«Согласно части 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению… других лиц (субподрядчиков).

Закон N 223-ФЗ не запрещает включать в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций. Вывод об ограничении заявителем конкуренции путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков является необоснованным».

Позиция судов 2. Условие, запрещающее (ограничивающее) привлечение субподрядных организаций к исполнению договора, неправомерно.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.11.2013 по делу N А33-4228/2013

«…Требования к участнику открытого запроса предложений содержат в том числе следующие положения… …Выполнять не менее 100% работ с использованием собственных… ресурсов…

Видео (кликните для воспроизведения).

Часть 5 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ не содержит… ограничений для коллективного участия в закупочных процедурах… а также для выполнения работ с привлечением других лиц (субподрядчиков).

На основании изложенного… суд… обоснованно признал названные требования ограничивающими конкуренцию по отношению к участникам…»

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2016 N 09АП-20323/2016 по делу N А40-200731/15

«…Привлечение субподрядчиков, субисполнителей и т.п. допускается с согласия заказчика…

Таким образом, возможность подрядчика привлечь субподрядчиков, субисполнителей зависит от волеизъявления заказчика.

Читайте так же:  Когда предварительный договор признается основным

…Предъявление требований к участникам, указанных в… документации, нарушает ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ».

Позиция судов 3. Условие, запрещающее (ограничивающее) привлечение субподрядных организаций к исполнению договора, правомерно, если предусмотрено проектом договора, а не документацией о закупке.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016 N 09АП-37541/2016-АК по делу N А40-44336/16

«Довод… что при установлении в договоре права подрядчика на привлечение субподрядчиков происходит… ограничение/недопущение конкуренции… не отражает правовой сущности договора в закупке. …В договоре… установлены права и обязанности сторон договора, а не участников закупки, что не приводит к ограничению количества участников. …Только после определения победителя закупки между [заказчиком]… и победителем закупки будет заключен договор. …В договоре отсутствует конкуренция, так как это сделка двух конкретных хозяйствующих субъектов.

В соответствии с положениями ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора и по своему усмотрению вправе формировать условия договора…»

Госорганы: три позиции (первая и третья — отличаются от позиции высшего суда, вторая — совпадает с ней).

Позиция госорганов 1. Условие, запрещающее (ограничивающее) привлечение субподрядных организаций к исполнению договора, неправомерно.

Решение ФАС России от 05.04.2018 N 223ФЗ-220/18

«Согласно пункту… проекта договора… подрядчик обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчика…

…Согласование условий договоров, заключаемых с третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

…В соответствии с положениями Закона о закупках [Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ] заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. …Условия и порядок привлечения третьих лиц — субподрядных организаций устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с заказчиком…

…Действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках…

Позиция госорганов 2. Условие, запрещающее привлечение субподрядных организаций к исполнению договора, правомерно.

Решение Санкт-Петербургского УФАС от 19.02.2016 по жалобе N Т02-95/16

«…Относительно запрета на привлечение субподрядчиков и соисполнителей… Комиссия… УФАС не установила нарушений… поскольку Организатор… предусмотрел в Документации… возможность участия на стороне участника… нескольких физических/юридических лиц».

Позиция госорганов 3. Условие, запрещающее привлечение субподрядных организаций к исполнению договора, правомерно, если предмет закупки предполагает доступ к сведениям, которые составляют государственную тайну.

Решение Санкт-Петербургского УФАС от 18.05.2016 по жалобе N Т02-293/16

«…Работы, являющиеся предметом Закупки… включают в себя работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

…Победитель Закупки не вправе привлечь субподрядную организацию для выполнения указанных работ, поскольку Подрядчик обязан самостоятельно ознакомиться… с координатами пунктов… для выполнения… работ… и строительного контроля.

…Установление… требования… о выполнении работ лично, без привлечения субподрядчиков правомерно и не нарушает положения Федерального закона N 223-ФЗ».

Не нашли ответа на свой вопрос? Узнайте, как решить

именно Вашу проблему — обращайтесь в форму онлайн-консультанта справа . Или позвоните нам по телефонам:

+7 (499) 938 55 47 (Москва)

+7 (812) 467 31 19 (Санкт — Петербург)

8 (800) 511 38 53 (Остальные регионы)

Имеет ли право исполнитель привлекать соисполнителей (субподрядчиков) для выполнения госконтракта, заключенного по закону № 44-ФЗ «о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»?

Вправе ли исполнитель услуг по государственному контракту, заключенному по Закону № 44-ФЗ, привлекать соисполнителей (субподрядчиков)?

Если да, то каким документом следует оформить субподряд (заказ размещен не для субъектов малого предпринимательства, проект контракта ограничений не содержит, и исполнитель настаивает на заключении трехстороннего соглашения)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: исполнитель услуг может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, только если такая возможность предусмотрена условиями самого контракта. Заключать в таком случае трехсторонний договор не нужно.

Законом № 44-ФЗ прямо не предусмотрена возможность привлечения соисполнителей к оказанию услуг, предусмотренных контрактом, лишь отдельные положения данного закона свидетельствуют о такой возможности (см., например, ч. 5, 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

Однако при решении вопроса о возможности привлечения соисполнителей необходимо также учитывать положения гражданского законодательства, на котором в том числе основывается законодательство о контрактной системе (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ).

В случае включения в контракт условия о привлечении соисполнителей к исполнению контракта необходимо учитывать, что законодательством не предусмотрена обязанность оформления трехстороннего соглашения в таком случае. Более того, возможность заключения трехстороннего государственного контракта не предусмотрена Законом № 44-ФЗ. А по смыслу ст. 706 ГК РФ, регулирующей порядок привлечения субподрядчиков, договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. Указанные правила в силу ст. 783 ГК РФ могут быть применены и в случае привлечения соисполнителя к исполнению договора возмездного оказания услуг. Следовательно, заключать трехсторонний договор в случае привлечения соисполнителей к исполнению контракта не нужно.

Подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков

Статья 706. Генеральный подрядчик и субподрядчик

1. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
3. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Читайте так же:  Вступил в силу закон о продлении дачной амнистии

1. Право подрядчика на привлечение субподрядчиков

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
4. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.

1. В статье закреплена традиционная для договора подряда схема взаимоотношений сторон, при которой подрядчик может выполнить работу лично, однако вправе привлечь к исполнению других лиц (субподрядчиков), выступая в этом случае в роли генерального подрядчика (генподрядчика). Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков, поскольку из закона и договора не вытекает обязанность личного исполнения.
Положения статьи имеют особые значения для договоров строительного подряда (§3 гл.37 ГК), на выполнение проектных и изыскательских работ (§4 гл.37 ГК), подряда для государственных нужд (§5 гл.37 ГК), когда для исполнения договора подряда обычно привлекаются субподрядчики.

Генподрядчик и субподрядчик это два основных участника реализации проекта, после прохождения стадии проектирования:

  • Генеральный подрядчик – это юридическое лицо (организация или гражданин), которое принимает на себя исполнение работ по контракту (договору подряда), привлекая к этому процессу других лиц – субподрядчиков. Генеральный подрядчик может основную часть работ выполнять сам, а может передать для выполнения все задачи субподрядчикам, отставив за собой функцию координатора и посредника между заказчиком и субподрядчиком.
  • Субподрядчик, соответственно, – это лицо (организация со статусом юридического лица или гражданин), привлекаемое генеральным подрядчиком к работе над проектом.

В масштабном строительстве и на линейных объектах (транспортных магистралях, трубопроводах, при возведении линий электропередач и др.) генподрядчик, как правило, привлекает несколько субподрядных организаций, координируя их и свои действия. Отношения, в которых состоят генеральный подрядчик и субподрядчик, в первую очередь, регулируются статьёй 706 Гражданского кодекса РФ. Эта же статья определяет ответственность генподрядчика перед заказчиком.

Содержание статьи

Правовое регулирование отношений

Договор подряда или законодательство может обязать генподрядчика лично выполнить ту работу, которую он на себя принял.

Если такого условия нет, то подрядчик имеет право передать часть своих обязанностей (или все целиком) другим лицам, которые в этот момент приобретают статус субподрядчиков, а сам подрядчик – статус генерального подрядчика. Об этом говориться в пункте 1 статьи 706 ГК РФ. Помимо этого, из текста статьи следует, что:

  1. подрядчик несёт ответственность перед заказчиком за убытки, если такие последовали из-за привлечения субподрядчика с нарушением пункта 1 статьи,
  2. генподрядчик несёт ответственность перед заказчиком за нарушение договорных обязательств со стороны субподрядчика, и наоборот – несёт ответственность перед субподрядчиком за нарушение заказчиком своих договорных обязательств,
  3. заказчик может привлекать для выполнения отдельных работ третьих лиц напрямую (с взаимной ответственностью друг перед другом), но такой прямой договор может быть заключён с согласия генерального подрядчика.

В остальных случаях заказчик и субподрядчик не могут предъявлять друг другу претензий (в том числе – финансового характера), если законом или соглашением не предусмотрено иное.

В статье 707 (регламентирующей участие в работе нескольких лиц) предусмотрена возможность привлечения к работе двух и более субподрядных организаций. Это потребует от заказчика чёткого и скоординированного распределения объёма и графика работ (например, с помощью формы совмещённых графиков строительства). При этом каждый субподрядчик сам может параллельно выступать генеральным подрядчиком, а может заключать «двойной субподряд» – самостоятельно привлекать для выполнения взятой на себя функции ещё одну субподрядную организацию. Это законодательством не запрещено. При этом, в структуре проекта, наряду с ролью генерального подрядчика, появляется роль и генерального субподрядчика.

Особенности договорных отношений

Новые форматы договорных связей, которые становятся альтернативой классическим конструктам, возникают как способ найти максимально эффективные пути взаимодействия между участниками проекта с учётом актуальных экономических реалий и конкретных условий, возникших на проекте. К такой вариантной форме можно отнести, например, трёхсторонний договор между заказчиком, генподрядчиком и субподрядчиком или включение в структуру отношений фигуры субгенподрядчика, который функционально становится агентом генерального подрядчика и работает в его интересах.

При реализации классической схемы заказчик может просто не знать, какие лица, в конечном счёте, участвуют в реализации проекта, что становится ещё одной причиной его вмешательства в договорные отношения «генподрядчик-субподрядчик» на правах третьей стороны. Чтобы устранить недостатки подобного неведения с сохранением традиционной формы, практикуют создание списков согласованных субподрядчиков. Такие списки становятся составной частью договора генподряда. Благодаря им заказчик не заключает соглашения с субподрядчиком, но может влиять на его правовое положение.

В данном варианте, заказчик получает возможность отказаться от привлечения какой-либо сомнительной, с его точки зрения, субподрядной компании или ограничить спектр поручаемых ей работ. Это можно трактовать как ограничение свободы договора между генподрядчиком и субподрядными организациями. Но в судебной практике, судя по прецедентам, составление списка рассматривается в качестве свидетельства осмотрительности субъекта хозяйственной деятельности в выборе контрагента. При этом предполагается, что список представлен на рассмотрение заказчика ещё до заключения договора подряда.

В тех случаях, когда подписанию договора предшествуют тендеры, список субподрядчиков включается в конкурсное предложение генподрядчика, что учитывается заказчиком при выборе участника торгов. Однако, в данном случае, речь идёт о частных проектах, поскольку объём и содержание пакета документов для участников, отбираемых на строительные работы для муниципальных и государственных нужд, определён Федеральным законом. Если при таких условиях список субподрядчиков генеральным подрядчиком и представляется, то это рассматривается уже как личная (необязательная) инициатива.

Некоторую сложность составляет и процесс замены субподрядчика в ходе реализации работ (а также перераспределение обязанностей между лицами, задействованными в субподряде). Если на правовой статус субподрядчика влияет заказчик, то генподрядчику нужно будет брать у него письменное согласие на это или составлять дополнение к договору. Если же по настоянию заказчика генподрядчик откажет субподрядчику в одностороннем порядке, то заказчик не будет нести ответственность за правовые последствия и, например, выплачивать возмещение субподрядчику, поскольку не связан с ним соглашением.

Читайте так же:  Что указываем в извещении о проведении торгов

Финансовые отношения между субподрядчиком и генподрядчиком

В классическом варианте, согласно 706-ой статье ГК, генеральный подрядчик, как посредник между заказчиком и субподрядчиком, несёт ответственность (в том числе – финансовую) перед одним участником за нарушение договорных обязательств со стороны другого участника. Однако условия некоторых договоров требуют разъяснений в следующих ситуациях.

Часто в договорах субподряда вносится пункт, по которому генеральный подрядчик оплачивает субподрядчику его работу спустя определённое время после того, как сам получит оплату от заказчика. Правомерность этого условия ставится под сомнение.

[3]

Вопрос актуализируется в тех случаях, когда заказчик задерживает выплату генподрядчику, и эта задержка автоматически отражается на выплатах субподрядчику. Исходя из судебной практики, сам пункт договора, связывающий оплату субподрядчика с оплатой заказчика, скорее всего, будет признан незаконным (противоречащим п.3 статьи 706). Солидарная обязанность (генподрядчика и заказчика) в этом случае тоже не наступает.

Генподрядчик и субподрядчик

Генподрядчик обязан будет лично оплатить работу субподрядчика в любом случае, если та произведена без нарушений.

[2]

Статья 706 в пункте 4 допускает заключение заказчиком (по договорённости с генподрядчиком) прямого контракта с третьим лицом (субподрядчиком). К такому соглашению тоже применим регламент, касающийся договора подряда.

Если субподрядчик, со своей стороны, по каким-либо причинам хочет связать оплату с заказчиком, то он должен напрямую заключить с заказчиком на выполнение отдельных работ или в договорах субподряда и генподряда сразу предусмотреть прямую форму расчёта (минуя генподрядчика).

Речь об оплате субподрядчиком услуг генерального подряда. Такой процент должен компенсировать затраты (расходы) на отдельные конкретные услуги, оказываемые генподрядчиком субподрядчику. расходов здесь – это затраты, связанные:

  • с обеспечением техдокументацией,
  • с координацией работ субподрядчика,
  • с приёмкой работ и сдачей их заказчику,
  • с обеспечением пожарной и сторожевой охраны и др.

Субподрядные договоры такой платёж устанавливают либо в форме перечисления денег на счёт генерального подрядчика, либо (что чаще) в форме зачёта стоимости услуг. В среднем, размер такого перечисления составляет 1%-4%, в зависимости от вида услуг (по отдельным счетам и ежемесячно). Но некоторые генеральные подрядчики «аппетитами» и взыскивают и с субподрядчика 10%-15%, и с заказчика те же процентные отчисления. Такие генподрядчики нередко включают в договор субподряда пункт о генподрядном проценте «по умолчанию», что даёт основание субподрядчикам воспринимать данный процент как и аналог «отката». Альтернативой становится практика внедрения коэффициента снижения цены, который выполняет ту же функцию, что и процент, и позволяет при расчётах скорректировать цену, что юридически не считается изменением договорной цены.

В заключение, надо обратить внимание на отличие субподрядчика от поставщика. Поставщик материалов и оборудования подписывает с генеральным подрядчиком договор поставки (купли-продажи) и, соответственно, их отношения регламентируются законодательством, определяющим права и обязанности сторон по контракту поставки, а не по договору подряда.

В соответствии с нормами гл. 37 ГК РФ субподрядчик несет ответственность за ненадлежащее выполнение работы (в том числе за некачественное выполнение, недостатки результата работы или нарушение сроков ее выполнения) перед генеральным подрядчиком в рамках заключенного между ними договора.

Договор подряда, который обоснует реальность привлечения субподрядчиков

Генеральный подрядчик в свою очередь отвечает перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

В интересах подрядчика закрепить в договоре право заказчика предъявлять претензии по поводу ненадлежащего качества работы непосредственно субподрядчику, поскольку в таком случае заказчик сможет потребовать от последнего возмещения убытков и уплаты штрафных санкций за нарушение договора субподряда.

Пример формулировки условия:

«При обнаружении каких-либо недостатков в результате работ субподрядчик обязан их устранить по требованию, предъявленному генеральным подрядчиком либо лицом, являющимся заказчиком по договору генерального подряда N ___ от «___»______ 200_ г.«.

Право заказчика предъявлять претензии по поводу ненадлежащего качества работы непосредственно субподрядчику должно быть предусмотрено также в договоре генерального подряда.

Если договором не предусмотрено право заказчика предъявлять требования непосредственно субподрядчику

Видео (кликните для воспроизведения).

Заказчик не может предъявлять субподрядчику требование о возмещении убытков, причиненных нарушением договора субподряда (Риск заказчика 6.1.3), и должен обратиться с этим требованием к генеральному подрядчику (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Источники


  1. Щеглова Л. В. Защита своих прав в судах общей юрисдикции; Омега-Л — М., 2014. — 232 c.

  2. Витрук, Н.В. Общая теория юридической ответственности / Н.В. Витрук. — М.: Норма, 2017. — 391 c.

  3. Венгеров, А. Б. Теория государства и права / А.Б. Венгеров. — М.: Омега-Л, 2012. — 608 c.
  4. Редактор, Редактор Б. Пугинский И. Пугинский Правоведение / Редактор Б. Редактор И. Пугинский Пугинский. — М.: Юрайт, 2011. — 480 c.
  5. Контрольно-кассовая техника. Нормативные акты, официальные разъяснения, судебная практика и образцы документов. — М.: Издание Тихомирова М. Ю., 2018. — 113 c.
Подрядчик по госконтракту в отношении зарубежной недвижимости вправе привлечь к работам других лиц
Оценка 5 проголосовавших: 1

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here