Включение в закупочную документацию требований к товару, косвенно указывающих на конкретного произво

Полная информация на тему: "Включение в закупочную документацию требований к товару, косвенно указывающих на конкретного произво" в помощь грамотному гражданину.

Содержание

Действия поставщика при наличии в закупочной документации избыточных требований

Изучая документацию о какой-либо закупке, потенциальные поставщики нередко сталкиваются с наличием избыточных требований к товарам, работам или услугам. Несмотря на то, что в Законе о контрактной системе имеются довольно четкие правила описания объекта закупки, такое явление — не редкость.

Не враги, а партнеры

Основная ошибка как поставщика, так и заказчика заключается в том, что оба они в первую очередь склонны видеть друг в друге потенциального врага, а не партнера. Заказчикам всюду мерещатся недобросовестные поставщики, желающие подсунуть им некачественный товар и «навариться» на этом; участникам – нерадивые и малограмотные организаторы закупок, желающие продвинуть «своего» поставщика, получить качественный товар за копейки, а порой и вовсе не знающие, что им в конечном счете нужно. А между тем, цель у них одна – заключить контракт и исполнить его.

Давайте попытаемся разобраться в причинах определения заказчиком избыточных требований к объекту закупки и выработать стратегию действий потенциального поставщика в данных условиях.

Причины наличия избыточных требований к объекту закупки

На самом деле причин возникновения избыточных требований к объекту закупки не так много:

1. Желание получить какой-то конкретный товар — вполне естественное желание заказчика, знающего, что именно ему нужно. При этом поставщику следует учитывать, что скорее всего заказчик не знает всего разнообразия товаров закупаемой категории, представленных на рынке, как может не знать и о существовании аналогов, имеющих схожие или даже лучшие характеристики. При этом, он хочет получить качественный товар и описывает его, исходя из собственных знаний о его характеристиках и свойствах.

2. Заказчик не разбирается в предмете закупки — наиболее распространенная на практике причина. Контрактный управляющий – это обычно юрист, заместитель руководителя по хозяйственной части или работник экономического отдела, но это точно не специалист предметной области, к которой относится объект закупки. Зачастую они имеют о нем лишь поверхностные знания и попросту не знают, какие характеристики важны, а какие можно опустить, можно ли заменить желаемый товар аналогом и существует ли этот аналог вообще. Максимально точно описывая товар, контрактный управляющий старается обезопасить и подстраховать себя.

3. Заказчик желает заключить контракт с конкретным поставщиком. Несмотря на то, что это противоречит Закону № 44-ФЗ, такое явление имеет место в контрактной системе. В этом случае можно выделить две причины протежирования какого-либо поставщика:

  • наличие договоренности и материальной заинтересованности заказчика;
  • заинтересованность в победе конкретного участника, за помощью к которому был вынужден обратиться заказчик при составлении технического задания.

План действий поставщика

Само по себе наличие избыточных требований может и не ограничивать участия – в этом случае какие-либо действия излишни. Обнаружив же наличие требований, способных ввести в заблуждение, ограничивающих поставку эквивалентного товара или не позволяющих однозначно идентифицировать подходящий под описание товар , поставщику первым делом следует задаться вопросом, чего именно он хочет добиться: заключить контракт или доказать заказчику его неправоту?

Это важно, поскольку в пылу споров поставщики нередко забывают, что на самом деле им нужен контракт, а не уверенность в собственной правоте. При этом следует принимать во внимание тот факт, что заказчик знает о предусмотренном Законом № 44-ФЗ запрете на ведение переговоров с поставщиками и может быть совершенно не готов к общению.

Исходя из практики, эффективным планом действий поставщика может быть следующий.

  • позвонить заказчику и сообщить об имеющейся проблеме. Не нужно угрожать жалобой в ФАС, не нужно агрессии и пренебрежительного тона – напротив, будьте спокойны и ведите конструктивную беседу. Из телефонного разговора станет ясно, каков настрой заказчика и как действовать дальше.

Если заказчик идет на контакт и расположен к переговорам, возможно, телефонного разговора будет достаточно и в этом случае необходимо:

  • выяснить, признает ли он наличие ошибок в документации;
  • узнать, какой именно товар хочет получить заказчик;
  • сообщить о необходимости внесения изменений в документацию в том случае, если ее актуальная версия действительно делает участие в закупке невозможным;
  • уточнить необходимость письменного запроса и сроки внесения соответствующих изменений;
  • в том случае, если внесение изменений в документацию невозможно по объективным причинам, следует выяснить, как именно подать заявку с учетом имеющихся в документации ошибок, чтобы она не была отклонена за несоответствие;
  • обговорить, что в случае отклонения заявки Вы будете вынуждены оспорить действия заказчика.

Если заказчик не идет на контакт или отказывается внести в документацию необходимые изменения, то:

  • сообщить о том, что в актуальном виде документация ограничивает участие, что является нарушением Закона № 44-ФЗ.
  • направить письменный запрос на разъяснение с требованием внести изменения в документацию;
  • подать жалобу в местный контрольный орган и ФАС – это крайняя мера, к которой следует прибегать в том случае, если заказчик игнорирует любые формы требований и обращений. В этом случае у поставщика попросту не остается иного выхода, кроме привлечения контролирующих органов.

Разумеется, на практике нельзя быть полностью уверенным в том, как именно поведет себя заказчик в той или иной ситуации. Также можно много спорить на тему законности общения поставщика и заказчика. В рамках статьи мы касаемся практической стороны рассматриваемой проблемы и позиционируем партнерские отношения поставщика и заказчика. В конечном итоге обе стороны заинтересованы в заключенном и добросовестно исполненном контракте.

Допустимо ли указание заказчиком в проектной документации к закупке конкретных марок используемых в работе материалов, обязательно ли в таком случае добавление слов «или эквивалент» и, если да, необходимо ли раскрытие параметров эквивалентности?

Федеральное государственное бюджетное учреждение плани­рует провести закупку (электронный аукцион) на выполнение работ по ремонту кровли здания. Для этого ранее был заключен договор на разработку проектной документации на ремонт кровли. В проектной документации указаны конкретные марки материалов, используемых для ремонта кровли.

Обязано ли учреждение указывать в проектной документа­ции слова «или эквивалент» в случаях указания на конкретные марки товаров, используемых в работе? Если обязано, то надо ли раскрывать их технические характеристики (параметры эквивалентности)?

Строительство, реконструкция, капитальный ремонт объ­екта капитального строительства должны осуществляться в соответствии с проектной документацией, определяющей архитектурные, функционально-технологические, конструк­тивные и инженерно-технические решения для обеспече­ния строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта (ч. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ).

Состав проектной документации объектов капитально­го строительства, обязательный перечень разделов такой документации указаны в ч. 12 ст. 48 ГрК РФ и в Положении о составе разделов проектной документации и требова­ниях к их содержанию, утвержденном постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 (далее — Положение № 87). При этом нормы ГрК РФ и Положения № 87 не содер­жат запрета на включение в состав проектной документации наименований товарных знаков материалов, используемых для выполнения работ, равно как не содержат указания на включение в описание используемых материалов слов «или эквивалент». Предметом регулирования законодательства о контрактной системе этот вопрос не является. Таким обра­зом, проектная документация может содержать указание на конкретные товарные знаки и наименования конкретных марок материалов.

Читайте так же:  Образец соглашения о расторжении договора аренды

При этом в рассматриваемой ситуации необходимо учиты­вать следующее.

Согласно ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муници­пальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ), документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия кон­тракта в соответствии со ст. 33 этого закона, устанавливающей единые требования, которыми должен руководствоваться заказчик при описании объекта закупок вне зависимости от способа осуществления закупок.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ описание объ­екта закупки должно носить объективный характер, содержать функциональные, технические и качественные характеристи­ки, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке в соответствии с тре­бованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч. 2 той же статьи).

В свою очередь, лицо, осуществляющее строительство, обе­спечивает соблюдение требований проектной документации, несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации (ч. 3, 6 ст. 52 ГрК РФ).

Следовательно, при закупке работ по капитальному ремон­ту объекта капитального строительства путем проведения электронного аукциона в документации о таком аукцио­не указываются содержащиеся в проектной документации показатели (характеристики работ), связанные с определе­нием соответствия выполняемых работ потребностям заказ­чика (см. письма Минэкономразвития России от 13.10.2015№ Д28и-3073, ФАС России от 09.03.2016 № АЦ/14427/16).

Вместе с тем при описании характеристик работ в докумен­тации об электронном аукционе необходимо учитывать огра­ничения, установленные ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Так, по общему правилу в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наи­менований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к това­рам, информации, работам, услугам, если эти требования влекут за собой ограничение количества участников закупки. Исключение составляет случай, когда не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Далее норма п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ указывает слу­чай, в котором документация о закупке может содержать ука­зание на товарные знаки — обозначения, служащие для инди­видуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (п. 1 ст. 1477 ГК РФ): если при выполне­нии работ, оказании услуг предполагается использовать това­ры, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением двух случаев (в этих случаях закон прямо предусматривает возмож­ность закупки товаров, обозначенных конкретным товарным знаком):

несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

закупка запасных частей и расходных материалов к маши­нам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудо­вание.

Каких-либо исключений из этого правила для случаев закупки строительных работ, выполняемых в соответствии с проектной документацией на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, Закон № 44-ФЗ не устанавливает.

В рассматриваемой ситуации проектная документация в описании используемых для строительства материалов содер­жит указания на конкретные товарные знаки.

В таком случае заказчику следует установить, совместимы ли товары, обозначенные другими товарными знаками, с товарами, используемыми заказчиком при осуществле­нии строительства, возможно ли обеспечить необходимое взаимодействие таких товаров с товарами заказчика. Данный вопрос является не правовым, а техническим, и его решение зависит от конкретных обстоятельств. При несовме­стимости таких товаров, невозможности обеспечить соответ­ствующее взаимодействие включать слова «или эквивалент» в описание объекта закупки не требуется (см. постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2016 № 06АП-2035/16, решение УФАС по Красноярскому краю от 23.05.2017 № 609).

Если же при производстве работ могут быть использованы товары, обозначенные другими товарными знаками (несо­вместимость отсутствует), в описании соответствующих мате­риалов в аукционной документации обязательно указываются слова «или эквивалент» (см. письмо Минэкономразвития России от 19.11.2015 № Д28и-3483, решение Якутского УФАС России от 09.12.2015 № 06-973/15т). В таком случае заказчик должен установить значения эквивалентности това­ров (подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ).

При этом следует обратить внимание, что критерии экви­валентности и совместимости (несовместимости) товаров в Законе № 44-ФЗ отсутствуют. Заказчик должен разработать такие критерии самостоятельно исходя из своей потребности в выполнении работ с определенными качественными харак­теристиками (см. также решение ФАС России от 31.03.2016 № К-493/16, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2015 № 11АП-6034/15).

В заключение необходимо отметить позицию ФАС России, изложенную в Обзоре административной практики (прак­тики применения КоАП РФ) в сфере размещения зака­зов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, октябрь 2010 г.). Представители антимонополь­ной службы указали на право заказчиков при составлении задания разработчику проектной документации установить запрет на использование в ней указания на товарные знаки. В противном случае заведомое указание в проектной доку­ментации на конкретные марки материалов может быть рас­ценено антимонопольным органом как очевидный обход заказчиком требования запрета использовать наименования товарных знаков без сопровождения словами «или эквива­лент». Указанная позиция была сформирована еще в пери­од действия Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Закон № 94-ФЗ), но поскольку в рассматриваемой части нормы этого закона (ч. 3, 3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ) по существу аналогичны положениям Закона № 44-ФЗ, сле­дует полагать, что она актуальна и в настоящее время.

Может ли заказчик указать конкретную марку закупаемой продукции?

Здравствуйте! Интересует такой вопрос: может ли Заказчик указать конкретную марку конкретного производителя закупаемой продукции?

Учитывая что продукцию по этим характеристикам может поставить 2-3 поставщика всего

Какие аргументы может привести Заказчик в своё оправдание при рассмотрении жалобы в ФАС?

Ответы юристов ( 1 )

Добрый день! здесь все зависит от конкретного объекта закупки. в силу его специфики может отличаться и доказывание. сложно ответить на вопрос без информации. если из теории, то да, заказчик вправе указать производителя, но только в том случае если нет другого способа более точно описать объект закупки.

если требуется отзыв, то пришлите мне жалобу и обратитесь в чат

Читайте так же:  При проведении земельного надзора будет использоваться риск-ориентированный подход

Правомерно ли установление заказчиком в конкурсной документации конкретных требований к товару, его размерам, упаковке, отгрузке и иным показателям?

Заказчик может при описании объекта закупки включать в документацию конкретные требования к товару и его основным характеристикам (размеру, упаковке и др.) в случае, если данные требования не влекут ограничения конкуренции и количества участников закупки. При установлении конкретных требований к объекту закупки необходимо учитывать положения ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающие совершение действий, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Обратите внимание! Включение в описание объекта закупки требований и указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя, требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок, или включение в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 10 000 руб. и не более 50 000 руб.

Как правильно прописать товарные знаки в документации о закупке

Что такое товарный знак по 44 ФЗ

В соответствии со статьей 1476 ГК РФ, товарный знак (ТЗн) — это обозначение, которое служит для индивидуализации товаров.

В законе 44 ФЗ перечислены и другие средства индивидуализации, указание которых в документации строго ограничено:

  • знаки обслуживания;
  • фирменные наименования;
  • патенты;
  • полезные модели;
  • промышленные образцы;
  • наименование страны происхождения товара.

Ограничение действует как в отношении словесного обозначения, так и изображения (рисунка, схемы и т. д.).

Как проверить, является ли товарным знаком

На этапе составления технического задания и оценки предложений участников у заказчика может появиться необходимость установить, зарегистрирована ли та или иная марка.

Для этого можно воспользоваться несколькими вариантами:

  1. Открытый реестр на сайте Роспатента. Однако поиск по этому сервису не очень удобен.
  2. База данных Института промышленной собственности. Услуга платная, срок получения информации — 1 месяц.
  3. Информационные сайты, где можно искать данные по названию, изображению, номеру знака.

Стоит отметить, что указание заказчиком незарегистрированного ТЗ в документах может также расцениваться контролерами как признак ограничения конкуренции.

Указание участником в заявке несуществующей марки продукта может быть основанием для отклонения.

Как прописать в документации по 44 ФЗ

В соответствии с ч. 1 ст. 33 закона № 44-ФЗ, госзаказчик вправе указать ТЗн в требованиях о закупке в следующих случаях:

  1. Со словами «или эквивалент». В этом случае в документации обязательно должны содержаться критерии установления эквивалентности продукции. Например, необходимо указать диапазон или конкретные значения по весу, размеру, другим техническим характеристикам, соответствие которым будет рассматриваться заказчиком как подтверждение эквивалентности. Участник должен будет либо в заявке указывать ТЗн, либо приводить марку своего товара и его показатели, соответствующие требованиям о эквивалентности.
  2. При условии несовместимости продукции других марок с той, которую использует госзаказчик. Ему следует обосновать необходимость использования конкретной марки и несовместимость товара других марок с имеющимися. Указание на ТЗн по 44-ФЗ означает поставку только указанной марки товара без слов «или эквивалент».
  3. При закупках запчастей и расходных материалов к машинам и оборудованию. В этом случае заказчик должен иметь техническую документацию производителя, в которой указано, что запчасти должны использоваться только от конкретного производителя или что использование других марок может повлечь неблагоприятные последствия. Поставка эквивалентной продукции в этом случае не предусмотрена.

Указание на товарный знак в аукционной документации без слов «или эквивалент» означает, что участники в первых частях заявок должны будут дать согласие на поставку этой марки товара.

В случае если заказчик нарушит указанные ограничения, к нему будут применены нормы ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП с наложением штрафа до 50 000 руб.

Требования к продукции по закону № 223-ФЗ

Закон о закупках отдельными видами юрлиц не содержит правила указания в проектной документации ТЗн. Этот вопрос заказчик прописывает самостоятельно в Положениях о закупках. В большинстве Положений устанавливаются ограничения на использование средств индивидуализации продукта так же, как и в 44 ФЗ.

Но даже в том случае, если Положением такое ограничение не установлено, наличие марок в техзадании контролирующими органами может быть признано ограничением конкуренции.

Потребителю нужно подготовить обоснование необходимости закупки конкретной марки (например, несовместимость с имеющимся оборудованием).

Как правильно описать объект закупки по 44-ФЗ

Понятие и правила описания объекта

Описать объект закупки — это, по 44-ФЗ, означает зафиксировать качественные и количественные его характеристики (стандарт), позволяющие идентифицировать объект.

Ст. 33 ФЗ 44 описание объекта закупки требует делать с учетом определенных требований.

1. Указывать показатели, которых нет на рынке, нельзя.

При описании нельзя указывать показатели, которых нет на рынке аналогичных товаров. Также требования к предмету закупки должны соответствовать реальной потребности заказчика. Характеристики должны быть одинаково понятны для всех участников, не быть излишними и противоречивыми.

К примеру, необоснованное требование к наградной продукции: ширина ленты для медали — 22 см. Это не позволило предложить к поставке товары, которые отвечали бы запросам заказчика (дело об административном правонарушении Новгородского УФАС России № 1037/03 от 04.03.2015).

В описании указываются максимальные и(или) минимальные показатели, а также значения, которые не могут изменяться. К примеру: «Бумага для офисной техники. Формат А4. Плотность не менее 80 г/м². Белизна: не менее 146 %. Листов в пачке: 500».

Не допускается устанавливать требования:

  • к производителю;
  • к участнику;
  • к его деловой репутации;
  • к наличию у него производственных мощностей, трудовых, финансовых и других ресурсов, за исключением случаев, если возможность их установления предусмотрена 44-ФЗ, к примеру, при проведении конкурса или аукциона, который подпадает под нормы Постановления от 04.02.2015 № 99.

3. Нельзя указывать в описании товарные знаки и иные уникальные признаки (п. 1.1 ст. 33), а также требования, которые влекут за собой ограничение количества участников.

С 11.01.2018 в правилах описания предмета госзаказа произошли изменения:

  1. Законодатели исключили положение о том, что оно должно носить объективный характер.
  2. Как и раньше, потребуется сопроводить товарный знак словами «или эквивалент».

Делать это будет не обязательно:

  • если товары, которые выпускаются под другими товарными знаками, несовместимы с товарами, которыми пользуется госзаказчик;
  • если закупаются запчасти и расходные материалы к машинам и оборудованию, которыми пользуется заказчик, согласно техдокументации.

4. Нужно использовать показатели и термины, которые предусмотрены техническими регламентами и документами национальной системы РФ.

Иные показатели, требования, обозначения и термины можно использовать, обосновав необходимость их применения в документации (п. 2 ч. 1 ст. 33 закона № 44-ФЗ).

К примеру: «Хлебобулочные изделия из пшеничной муки должны быть выработаны в соответствии с ГОСТ 31805-2012 по рецептуре и технологической инструкции, которые согласованы и утверждены в установленном порядке, с соблюдением санитарных норм и правил».

5. Можно включать при необходимости спецификации, планы, чертежи, эскизы, гарантийный срок и обслуживание, необходимость монтажа и наладки, а также обучения лиц, которые используют и обслуживают оборудование.

К примеру: «Гарантийный срок асфальта: по земляному полотну — 8 лет; по основанию дорожной одежды — 6 лет; по верхнему слою покрытия — 4 года».

Читайте так же:  Акт возврата денежных средств по договору займа

6. При покупке лекарственных средств нужно обязательно указать в описании их международное непатентованное наименование. А если оно отсутствует — химические, группировочные наименования, список которых доступен на сайте государственного реестра.

К примеру: «Лекарственное средство, группировочное название: Цефоперазон + [Сульбактам], лекарственная форма — порошок для приготовления раствора для внутривенного введения».

7. Допустимо требование, чтобы товар был новым, не был в употреблении или в ремонте.

Описание объекта закупки по 44-ФЗ, пример

При описании объекта закупки заказчик обязан использовать следующие характеристики:

  1. Качественные. Совокупность свойств, характеристик, признаков, которые описывают объект закупки и соответствуют потребностям заказчика.
  2. Технические. Определяют технические свойства предмета торгов. Конкретные параметры, исходные и конечные величины, регламент и порядок действий при поставке, выполнении работ, оказании услуг.
  3. Эксплуатационные. К ним относятся характеристики надежности и работоспособности объекта, условия, которые обеспечивают эффективную эксплуатацию: прочность, долговечность, объемно-планировочные, санитарно-гигиенические, экономические и эстетические характеристики.
  4. Функциональные. Это способность объекта выполнять его основную функцию. Основное назначение и условия его использования по назначению.

Каталог товаров, работ, услуг

Чтобы повысить прозрачность госзакупок и снизить коррупционные риски за счет введения единообразных наименований, правительство стандартизирует подходы к описанию закупаемой продукции. Для этого Постановлением от 08.02.2017 № 145 утвержден порядок формирования и ведения в Единой информационной системе (ЕИС) каталога, а также правила его использования. В 2019 году каталог активно пополняется, и в настоящее время в нем больше 25 000 наименований продукции и описаний технических характеристик.

Видео (кликните для воспроизведения).

Заказчики обязаны применять информацию, которая содержится в каталоге, с указанной в ней даты начала обязательного применения. По общему правилу — по истечении 30 календарных дней со дня ее добавления.

Подробнее о работе каталога вы можете узнать в нашей статье « Как найти в ЕИС новый каталог товаров, работ и услуг».

Требования к товару по 44ФЗ в соответствии с ГОСТ

Заказчик самостоятельно принимает решение о том, какие требования к закупаемым товарам или используемым материалам должны быть установлены в документации. При этом Заказчик не обязан объяснять и обосновывать необходимость установления тех или иных требований, если они призваны обеспечить наиболее полное и качественное удовлетворение потребности учреждения.

Таким образом, 44-ФЗ предоставляет достаточно широкое правовое поле для Заказчика в сфере описания объекта закупки.

Варианты установления требований о соответствии ГОСТу

Существует несколько вариантов установления требований о соответствии товара ГОСТам. Прежде всего, техническое задание может содержать только указание на то, что товар должен соответствовать определенному стандарту, при этом Заказчик не указывает, какие именно конкретные характеристики товара необходимо предоставить участнику в составе заявки. Это один из самых простых вариантов, обеспечивающий наиболее полную конкурентную среду.

Кстати говоря, такой вариант является предпочтительным с точки зрения антимонопольного органа. И действительно, в данном случае возможность ограничения или введения в заблуждение участников ничтожно мала.

Вместе с тем, не стоит забывать, что некоторые ГОСТы содержат достаточно общие и емкие диапазоны характеристик материалов. Чаще всего ситуация такова, что Заказчик, помимо установления общего требования о соответствии стандарту прописывает более конкретные требования к материалу. Можно долго спорить о том, по каким причинам встречаются подробные и объемные технические задания, но, так или иначе, необоснованность таких требований доказать бывает достаточно сложно.

Однако и Заказчику не стоит чересчур увлекаться, поскольку при рассмотрении некоторых жалоб, антимонопольным органом принимается решение о чрезмерности и необъективностиустановленных требований, что ведет к ограничению количества участников закупки. Поэтому будьте готовы к тому, чтобы обосновать вашу потребность именно в тех показателях, требования к которым установлены в документации.

Показатели, отличные от ГОСТ. Вправе ли установить требование?

К сожалению, 44-ФЗ не содержит четких инструкций относительно того, каким именно образом Заказчик вправе варьировать требования к характеристикам, предусмотренным стандартами. Закон содержит достаточно расплывчатое указание на то, что если Заказчиком не используются установленные техническими и иными стандартами показатели, то документация должна содержать обоснование установления именно таких требований.

Органы власти в своих разъяснениях также расходятся во мнениях относительно правомерности и неправомерности в данном вопросе. Основываясь на судебных решениях можно прийти к выводу, что существуют три возможных варианта.

1. Требования к характеристикам, не предусмотренные ГОСТом

Установлены требования к характеристикам, не предусмотренные ГОСТом. Речь идет о том случае, когда помимо требования о соответствии ГОСТ Заказчик устанавливает требования к характеристикам, этим стандартом не предусмотренным вообще. В данном случае, исходя из позиции суда, основную роль играет формулировка как раз о той самой потребности Заказчика и о самостоятельном решении в части установленных требований. Если такое требование не ограничивает количество возможных производителей товара до единственного возможного, а также не противоречит иным установленным требованиям, нарушения законодательства отсутствуют.

2. Требования находятся в более узком диапазоне, чем предусмотрено ГОСТом

Требования к характеристикам товара в более узком диапазоне, чем это предусмотрено стандартом. В том случае, если ГОСТом или иным стандартом установлен некий допустимый диапазон, а Заказчик по собственной инициативе сужает его до некоторых пределов, документация должна содержать обоснование такого сужения. Разумеется, в данном случае следует иметь в виду, что некоторые диапазоны являются неизменными. Так, к примеру, очевидно, что размер фракции не является диапазоном, который можно изменить, как устанавливая требования, так и заполняя заявку.

Теперь, что касается самого обоснования. Законом не установлено, каким образом оно должно быть предоставлено, что именно должно содержать и насколько полно объяснять потребность. Ситуация аналогична разъяснениям к аукционной документации. То есть, отсутствует обязанность какого-либо документального подтверждения или подробного описания необходимости сужения показателей. Опять же не нужно забывать об ограничении. Если таковое отсутствует (и этот факт Заказчик может доказать), а также любое пусть даже формальное обоснование сужения диапазонов имеется в документации – Заказчик действует в рамках закона.

3. Допустимый диапазон выходит за рамки ГОСТа

Последний возможный вариант – когда допустимый диапазон выходит за рамки установленных стандартами требований. Разумеется, в этом случае техническое задание содержит требование о соответствии товара конкретному стандарту.

Так вот, судя по решениям судов выходить за рамки установленных стандартами требований, расширять их по собственному желанию нельзя и такое требование является нарушением законодательства о контрактной системе.

Подведем итоги

Подводя итог, следует еще раз напомнить об отсутствии четкой единой позиции относительно установления рассмотренных требований различными территориальными управлениями антимонопольного органа. Для того, чтобы минимизировать риски, Заказчику следует, прежде всего, руководствоваться разумностью при установлении требований. Не прописывайте те требования, которые откровенно неважны при выполнении работ или эксплуатации товара.

В ином случае всегда будьте готовы объяснить, почему Заказчику необходим товар, обладающий именно такой характеристикой и предъявить документальное подтверждение о том, что товар как минимум двух производителей соответствует совокупности требований.

ВНИМАНИЕ! Для автоматического формирования всех отчетов и проверки уже созданных в ЕИС, воспользуйтесь нашим программным обеспечением. Также программа бесплатно проверит ваши закупки на ошибки, рассчитает НМЦК и СКП, поможет найти необходимый ОКПД2 и многое другое! Подробнее.

Может ли заказчик в аукционе по 44-ФЗ прописать конкретную модель оборудования?

У заказчика уже установлено и эксплуатируется оборудование.

Читайте так же:  Порядок применения ккт в законе о кассовых аппаратах

Может ли он в аукционе по 44-ФЗ прописать конкретную модель, в целях дозакупки этого оборудования?

Ответы юристов ( 1 )

Статья 33 Закона № 44-ФЗ. Правила описания объекта закупки

[2]

Таким образом, указание на конкретную модель неправомерно, так как это будет ограничением конкуренции.

Заказчик установил требования, которым соответствует товар одного производителя

Высший суд: Заказчик не вправе устанавливать требования к предмету закупки, которым соответствует товар одного производителя, если специфика использования такого товара отсутствует.

Применимые нормы: п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018)

[1]

«Включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции.

…Указание в закупочной документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика…»

Арбитражные суды: Заказчик вправе установить требования к предмету закупки, которым соответствует товар одного производителя, если они обусловлены потребностями заказчика.

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.09.2016 N Ф03-4075/2016 по делу N А73-2224/2016

«[Документация] содержала… указание на реквизиты технической документации… изготовителя… которым должна соответствовать приобретаемая продукция.

…Заказчик определил требование к наименованию, количеству, цене, артикулу производителя… и указал на функциональное назначение товара… требования… установлены заказчиком… в целях своевременного удовлетворения его нужд с учетом эффективности использования денежных средств.

…Все потенциальные участники… находились в равных правах…»

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13.10.2015 N Ф06-756/2015 по делу N А55-30103/2014

«В оспариваемый пункт… аукционной документации заказчиком включено условие… которому из представленных на рынке… соответствует товар… одного производителя…

…Требования заказчика… обусловлено… тем, что материально-техническое оснащение… [заказчика] не позволяет без реконструкции осуществлять эксплуатацию транспортного средства, превышающего указанные габаритные размеры.

…Закупка транспортного средства с высотой превышающей… повлечет необоснованные затраты для заказчика…

…Включение в… документацию требований к… характеристикам оборудования, соответствующим потребностям именно самого заказчика, обеспечивающим полную совместимость… с уже имеющимися у заказчика техническими возможностями, не может расцениваться… как ограничение участников торгов и не является нарушением законодательства…»

Госорганы: две позиции (первая — совпадает с позицией судов, вторая — отличается от нее).

Позиция госорганов 1. Заказчик вправе установить требования к предмету закупки, которым соответствует товар одного производителя, если они обусловлены потребностями заказчика.

[3]

Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 28.09.2015 по жалобе N Т02-469/15

«Организатор торгов установил технические требования… которые относятся к единственному сканеру… производства… компании…

Согласно п. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ заказчик в документации о закупке вправе устанавливать требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам, потребительским свойствам товаров и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

…Ни Закон N 223-ФЗ, ни Положение о закупке… не содержат запрета на указание в Документации конкретного производителя».

Позиция госорганов 2. Заказчик не вправе установить требования к предмету закупки, которым соответствует товар одного производителя.

Решение Краснодарского УФАС России от 27.04.2016 N 111-Т/2016

«…Указание точных технических характеристик трамвайного вагона конкретного производителя исключило возможность поставки трамвайных вагонов других производителей… чем необоснованно устранена конкуренция при проведении процедуры торгов.

Изложенное свидетельствует о признаках нарушения заказчиком закупки требований п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающей… совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов… преимущественных условий…»

Не нашли ответа на свой вопрос? Узнайте, как решить

именно Вашу проблему — обращайтесь в форму онлайн-консультанта справа . Или позвоните нам по телефонам:

+7 (499) 938 55 47 (Москва)

+7 (812) 467 31 19 (Санкт — Петербург)

8 (800) 511 38 53 (Остальные регионы)

Проблема одного производителя, или Сложность доказывания конкуренции на торгах (Свиридов Д.В.)

Дата размещения статьи: 25.05.2015

В практике проведения регламентных закупок долгое время существует проблема квалификации действий заказчика, который при описании объекта закупки установил требования к характеристикам продукции, соответствующим описанию товара только одного производителя. Раньше практически все территориальные управления ФАС, когда рассматривали жалобы участников размещения заказа на подобные действия заказчика и положения ограниченной закупочной документации, признавали их нарушением, которое выражается в ограничении количества участников закупки и недопущении конкуренции на торгах. При этом негласно подразумевался некий сговор между заказчиком и одним из производителей товаров, продукция которого в отличие от его конкурентов соответствовала требованиям, указанным в закупочной документации.

В результате ограниченного описания объекта закупки нужный производитель получал преимущество при подаче заявки на участие в закупке, поскольку только он один мог полностью соответствовать требованиям заказчика. Остальные производители товаров (и их представители-перепродавцы) лишались возможности подать заявку с предложением о поставке другого товара, характеристики которого не отвечали всем требованиям закупочной документации. Либо такие производители и их представители вынуждены были подгонять свою заявку под ограниченные требования заказчика.

Ограничение конкуренции или необходимые требования?

ФАС поддерживает заказчиков

До принятия Федерального закона о контрактной системе указанная дилемма решалась не в пользу заказчика, которому специалисты антимонопольного органа постоянно указывали на недоработку документации, если ее требования соответствовали товару только одного производителя. В настоящее время практика антимонопольных органов стала кардинально меняться в пользу заказчика. Многие территориальные управления антимонопольной службы приходят к выводу о том, что соответствие характеристик товара показателям продукции одного производителя само по себе не является нарушением и необходимо учитывать многие другие обстоятельства, которые в совокупности будут характеризовать добросовестность действий заказчика. Весьма интересной представляется подборка решений антимонопольного органа и выводов ФАС по исследуемому вопросу в рамках применения Закона о контрактной системе. Анализируя практику территориальных управлений ФАС России, можно сделать следующие выводы по проблеме одного производителя.
Вывод первый. В случае когда предметом закупки является поставка товара, а не его производство, отсутствует ограничение конкуренции, поскольку принять участие в закупке может неопределенное число лиц, в том числе специализирующихся на поставках различной продукции.

Пример 1. Участник закупки является коммерческой организацией, осуществляющей на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли. Отсутствие у него товара, технические характеристики которого соответствуют потребностям заказчика, связано только с его предпринимательской деятельностью, от требований, содержащихся в аукционной документации, не зависит и, соответственно, само по себе не может свидетельствовать об ограничении заказчиком количества участников размещения заказа (Решение Пермского УФАС от 16 апреля 2014 г. по жалобе N 04781-14).

Пример 2. Заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа. Закон не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в извещении устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара (Решение Чувашского УФАС от 17 июня 2014 г. N 06-04/4604 по делу N 136-К-2014).

Пример 3. Участником закупок могло выступить любое лицо, в том числе и не являющееся производителем требуемого к поставке товара, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика (Решение Ярославского УФАС от 11 июля 2014 г. по делу N 05-02/197Ж-14).

Пример 4. Наличие единственного производителя. не ведет к ограничению количества участников закупки, поскольку предметом электронного аукциона являлась поставка лекарственного препарата, зарегистрированного и разрешенного к применению на территории Российской Федерации, а не его изготовление (Решение Иркутского УФАС от 6 августа 2014 г. N 1629).

Читайте так же:  Адвокатская тайна - понятие и нравственный смысл

Вышеуказанной практикой подтверждается, что при рассмотрении исследуемого вопроса определяющее значение имеет субъектный состав возможных, потенциальных участников размещения заказа — наличие нескольких поставщиков медицинского оборудования, а не производителей. Более того, изложенная практика содержит однозначные выводы, что наличие единственного производителя не ведет к ограничению количества участников закупки, а заказчик не может и не должен подстраиваться под каждого производителя или поставщика, всегда будут субъекты, недовольные положениями документации, но это не значит, что ограничивается конкуренция на торгах.
Вывод второй. Антимонопольные органы указывают на то, что при рассмотрении вопроса об ограничении конкуренции на торгах большое значение имеет тот факт, созданы ли преимущества определенным хозяйствующим субъектам или нет. То есть принимаются во внимание не гипотетические ситуации, предположения, а факты, подтвержденные определенными доказательствами.

Пример 5. Заявитель не доказал того факта, что требования, включенные в аукционную документацию, создали одним участникам закупки преимущества перед другими, являлись непреодолимыми для участников закупки, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников закупки (Решение Ярославского УФАС от 11 июля 2014 г. по делу N 05-02/197Ж-14).

Пример 6. Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя возможности приобрести требующийся к поставке товар, обществом представлено не было (Решение Ивановского УФАС России от 25 июля 2014 г.).

Пример 7. Обстоятельства, свидетельствующие об ограничении количества потенциальных участников закупки, о создании одним участникам закупки преимуществ перед другими, в материалы дела не представлены (Решение Ростовского УФАС России от 8 апреля 2014 г. N 6062/03 по делу N 538/03).

Вывод третий. Определяющим фактором при формировании технического задания и описании объекта закупки является потребность заказчика. Согласно ч. 1 ст. 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Статьей 13 указанного Закона предусмотрено, что одной из целей осуществления закупок является выполнение функций и полномочий государственных органов РФ, органов управления государственными внебюджетными фондами РФ, государственных органов субъектов РФ, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов. В огромном количестве правовых актов контролирующих органов разных субъектов РФ однозначно прослеживается реализующий вышеуказанные положения вывод о приоритете потребностей и нужд заказчика при формировании технического задания и описании объекта закупки.

Пример 8. Из системного анализа норм Закона о контрактной системе следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований (Решение Чувашского УФАС от 17 июня 2014 г. N 06-04/4604 по делу N 136-К-2014).

Пример 9. Заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок (Решение Ярославского УФАС от 11 июля 2014 г. по делу N 05-02/197Ж-14).

Пример 10. Документация разрабатывается исходя из потребностей заказчика в товаре, необходимом для осуществления его функций (Решение Забайкальского УФАС от 21 июля 2014 г. по жалобе N 186).

Пример 11. Вместе с тем основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок (Решение УФАС по Республике Татарстан от 27 июня 2014 г. N ДМ-04/8839).

Вывод четвертый. Заказчик вправе, более того, обязан конкретизировать характеристики, которыми должно обладать закупаемое оборудование. При этом обязанность обосновать значимость тех или иных характеристик действующим законодательством не установлена. Кроме того, многие контролирующие органы исходят не просто из определяющей роли потребностей заказчика, но добавляют к этому еще и утверждение о том, что действующее законодательство не ограничивает заказчика в возможностях по конкретизации параметров закупаемого оборудования.

Пример 12. Законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару. Указание в документации конкретных характеристик поставляемого товара предусмотрено законодательством о закупках (Решение Ярославского УФАС от 11 июля 2014 г. по делу N 05-02/197Ж-14).

Пример 13. Статья Закона о контрактной системе не содержит запрета заказчику устанавливать какие-либо конкретные требования к товару, а также не запрещает заказчику проводить закупку товара, выпускаемого в том числе единственным поставщиком (Решение Иркутского УФАС от 6 августа 2014 г. N 1629).

Пример 14. Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, которые являются значимыми для заказчика, отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций (Решение Архангельского УФАС от 4 августа 2014 г. N 04-054596 по делу N 209оз-14).

Видео (кликните для воспроизведения).

Вышеуказанная правоприменительная практика убедительно доказывает, что описание заказчиком объекта закупки с помощью характеристик, которые соответствуют показателям товара одного производителя (именно производителя, а не перепродавца, которых и в отношении одного товара может быть множество), само по себе еще ни о чем не говорит. И данный факт сам по себе не свидетельствует об ограничении конкуренции на торгах. Его необходимо рассматривать в совокупности с остальными обстоятельствами, влияющими на формирование закупочной документации.
Представляется правильным, что именно данная точка зрения должна являться преобладающей, тем более если исходить из презумпции невиновности заказчика и отсутствия у него обязанности доказывать свою потребность. Однозначно то, что невозможно при описании объекта закупки угодить всем потенциальным поставщикам, чьи интересы направлены на получение прибыли, в отличие от заказчика, который должен заботиться о качестве своей профессиональной деятельности и высоких показателях труда.

Источники


  1. Инструкции о подоходном налоге с физических лиц и дорожные фонды в 1993 году. — М.: СПб: Метроном, 1993. — 110 c.

  2. Подхолзин, Б.А. Договоры, обязательства, сделки. Юридический комментарий. Судебная практика. Образцы договоров / Б.А. Подхолзин. — М.: Ось-89, 2014. — 350 c.

  3. Новицкий, И.Б. Римское право; М.: Гуманитарное знание, 2011. — 245 c.
  4. Новиков, В. К. Организационно-правовые основы информационной безопасности (защиты информации). Юридическая ответственность за правонарушения. Учебное пособие / В.К. Новиков. — М.: Горячая линия — Телеком, 2015. — 178 c.
  5. Бредихин, А. Л. Правоведение. Учебное пособие / А.Л. Бредихин. — М.: Феникс, 2015. — 256 c.
Включение в закупочную документацию требований к товару, косвенно указывающих на конкретного произво
Оценка 5 проголосовавших: 1

КОНСУЛЬТАЦИЯ ЮРИСТА


УЗНАЙТЕ, КАК РЕШИТЬ ИМЕННО ВАШУ ПРОБЛЕМУ — ПОЗВОНИТЕ ПРЯМО СЕЙЧАС

8 800 350 84 37

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here