Альтернативные способы разрешения споров — понятие и виды

Раздел V. Использование адвокатом альтернативных способов разрешения споров

Глава 15. Альтернативные способы разрешения споров

Традиционно адвокат воспринимается как участник спора, который уже рассматривается в суде. Большинство адвокатов, как только усмотрят перспективу разрешения спора в пользу доверителя в суде, почти автоматически выдают стандартную рекомендацию: «Вам надо идти в суд!» При этом, как правило, адвокат мало задумывается над тем, есть ли альтернатива огромным затратам сил, нервов, времени и средств, которые доверитель потратит, добиваясь судебного решения. Между тем нагрузка на суды в современном мире столь высока, что разрешения дела в суде можно ожидать годами не только в России. В странах с развитой судебной системой сегодня активно используются так называемые альтернативные способы разрешения споров (АРС), т.е. не использующие мощь государственной судебной машины. Альтернативные методы разрешения гражданско-правовых и даже уголовно-правовых споров поощряются в государствах как англосаксонской, так и континентальной системы права. Это способствует развитию новых юридических специализаций (медиаторы, третейские судьи и др.), часть которых успешно осваивается адвокатами.

В России активное развитие в постсоветское время получили третейские суды. Уже появились первые адвокаты-медиаторы. С развитием предпринимательских отношений адвокаты активно осваивают приемы успешных переговоров, представляя своих доверителей во время ведения переговоров по заключению сделок или урегулированию уже возникших спорных ситуаций.

С уверенностью можно сказать, что альтернативные методы разрешения спора ожидает бурное развитие в ближайшем будущем. Государство, очевидно, благожелательно относится к этому направлению развития методов разрешения споров. В проекте последнего АПК РФ была самостоятельная глава о примирительных процедурах, которую, к сожалению, в последний момент исключили. Однако в гл. 15 АПК РФ остался сам термин «примирительные процедуры». В настоящее время разрабатывается проект закона «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)» .

См.: Третейский суд. 2005. N 5. С. 6 — 11.

В связи с этим о навыках применения методов альтернативного разрешения споров сегодня с полным правом можно говорить как о профессиональных навыках адвоката.

1. Альтернативные способы

разрешения юридических конфликтов

См.: Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. С. 293 — 326.

Анализ современной истории российского законодательства позволяет выделить два направления его развития. Первое направление состоит в совершенствовании институтов, гарантирующих реализацию прав и свобод граждан. Второе направление состоит в становлении и развитии новых форм разрешения юридических конфликтов, среди которых значительное внимание уделяется несудебным способам. Юридическая практика быстро адаптируется к изменению законодательства, происходящего в рамках первого направления, тогда как использование институтов, развивающихся в рамках второго направления, в настоящее время представляется недостаточным. Основная проблема заключается в незнании участниками спорных правоотношений, в том числе и их представителями, альтернативных (несудебных) способов разрешения юридических конфликтов и отсутствии навыков участия в них. Учитывая эти обстоятельства, в настоящем параграфе основное внимание будет уделено описанию альтернативных способов разрешения правовых конфликтов и возможностям их использования в повседневной деятельности адвокатов.

Ни для кого не секрет, что судебное разбирательство часто длится годами, отнимая силы и средства у сторон и их представителей. Такое положение вызвано как объективными, так и субъективными причинами. Это и нехватка судей, и загруженность их делами, и низкая техническая оснащенность судов, и постоянно увеличивающееся число гражданских и уголовных дел. В сложившейся ситуации важное место в работе юриста приобретает способность оказать помощь своему клиенту без обращения в суд, что может существенно сократить сроки работы по делу, уменьшить финансовые расходы клиента и избежать прочих ненужных потерь. В этой связи уместно вспомнить слова Авраама Линкольна: «Избегайте судиться. Убедите вашего соперника прийти к компромиссу. Обратите его внимание на то, что номинальная победа в суде — это часто реальное поражение в расходах и трате времени» .

Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США. Воронеж, 1999. С. 7.

А что может сделать адвокат, для того чтобы не доводить дело своего клиента до суда? Какими практическими навыками он должен обладать, чтобы защитить интересы своего клиента наиболее действенно и безболезненно?

Часто молодые адвокаты, выяснив правовые проблемы клиента, в качестве способа ее разрешения предлагают обращение в суд и сразу же начинают писать исковое заявление или жалобу. Они и мысли не допускают, что существуют иные, альтернативные судебному разбирательству варианты разрешения проблемы, варианты, при которых заинтересованные стороны не проиграют, не понесут существенных финансовых и моральных издержек, а придут к взаимовыгодному соглашению и, кто знает, может быть, продолжат сотрудничество.

Под альтернативными способами разрешения правовых конфликтов будем понимать совокупность приемов и методов внесудебного урегулирования споров, в результате применения которых спорящие стороны заключают взаимоприемлемое соглашение .

Определение приведено на сайте «Альтернативные Формы Разрешения Правовых Конфликтов» // .

Итак, к альтернативным способам разрешения споров относятся следующие:

— переговоры (переговоры между спорящими сторонами);

— медиация (переговоры сторон с участием нейтрального посредника);

— независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела;

— частная судебная система .

Описание процедур таких способов альтернативных разрешений споров, как мини-суд, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен и частная судебная система, см.: Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США. С. 50 — 52.

Из всех этих способов для российской действительности наиболее актуальными кроме третейского разбирательства представляются переговоры и медиация, на характеристике которых остановимся более подробно.

Как же научить молодого адвоката ведению переговоров или проведению медиации? Существуют ли необходимые для этого упражнения? В каких случаях можно использовать переговоры и медиацию в повседневной деятельности адвокатов? В настоящее время появилось огромное количество информации по альтернативным способам разрешения споров. В литературе и на сайтах Интернета представлен как зарубежный, так и российский опыт .

[2]

См., например: Бородкин Ф.М., Коряк Н.М. Внимание: Конфликт. Новосибирск, 1989; Зеркин Д.П. Основы конфликтологии. Ростов н/Д, 1998; Андреев В.Н. Конфликтология: искусство спора, ведения переговоров, разрешения конфликтов. Казань, 1992; Дмитриев А.В., Кудрявцев В.Н. Юридическая конфликтология. М., 1995; Данакин Н.С., Дятченко Л.Я, Сперанский В.И. Конфликты и технология их предупреждения. Белгород, 1996.

Альтернативные способы разрешения споров — понятие и виды

Понятие альтернативных способов разрешения споров

Действующее законодательство не дает единого определения альтернативных способов разрешения споров.

В то же время многие законодательные акты содержат правила о таком урегулировании конфликтов:

• ГК РФ (ст. 202);
• все процессуальные кодексы;
• главы 60 и 61 ТК РФ;
• нормы о взаимосогласительной процедуре и досудебном обжаловании налоговых споров НК РФ;
• закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27.07.2010 № 193-ФЗ;
• закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ» от 29.12.2015 № 382-ФЗ.

Помимо законодательной документальную основу альтернативного урегулирования составляют и другие акты, например, «Положение об общественном примирителе на финансовом рынке (финансовом омбудсмене)», утвержденное Ассоциацией российских банков 20.09.2010.

Исходя из комплексного толкования норм, так или иначе посвященных данному вопросу, а также анализируя правоприменительную практику и современные научные подходы, можно составить отсутствующее в законе определение.

Альтернативный способ разрешения споров (АСРС) — это установленные законом, соглашением сторон или внутренними локальными актами процедуры, методы и механизмы, направленные на разрешение возникших конфликтов во внесудебном порядке.

ВАЖНО! В ряде случаев (как, например, при проведении медиации), характерной чертой является наличие обоюдной доброй воли противоборствующих сторон на разрешение спора. Однако это присуще не всем альтернативным способам. Например, обязательное досудебное претензионное урегулирование спора не предполагает добровольного взаимодействия оппонентов.

Виды альтернативных способов разрешения споров

Перечень видов альтернативных способов урегулирования также нигде не закреплен и ничем не ограничен. По сути, новые способы могут появляться в любой момент. Главное, чтобы они выполняли поставленную перед ними задачу, а именно — сглаживали конфликтные ситуации. Перечислим наиболее распространенные виды.

1. Альтернативное урегулирование с участием третьей стороны:
   • Медиация. Осуществляется в соответствии с ФЗ о медиации. Стороны добровольно прибегают к услугам посредника-медиатора, который является незаинтересованным лицом.
   • Примирение с участием омбудсмена. Примирителем в рамках своей компетенции выступает уполномоченный по правам человека соответствующего уровня, а также профилированные омбудсмены, например, финансовый омбудсмен.
   • Третейское разбирательство. АСРС с участием арбитра (третейского судьи) или коллегии арбитров.
   • Примирительная комиссия. Этот орган рассматривает коллективные трудовые споры (ст. 402 ТК РФ).
2. Альтернативное урегулирование без участия третьей стороны:
   • Претензионная переписка. Законодательством в ряде случаев предусматривается обязательный досудебный порядок разрешения спора путем направления претензии оппоненту.
   • Переговоры. Это такая форма примирительной процедуры, при которой стороны самостоятельно ищут выход из сложившейся ситуации. Положительный результат переговоров может быть выражен в мировом соглашении, предусматривающем компромиссный вариант, а также в полном отказе сторон от своих требований. Например, отказ от иска о расторжении брака после примирения сторон.

Далее рассмотрим некоторые способы более подробно.

Альтернативное разрешение споров третейскими судами

Участники спора на основании заключенного ими арбитражного соглашения (или арбитражной оговорки в другом договоре) могут передать свой спор на рассмотрение как постоянно действующего арбитражного учреждения, так и третейского суда, созданного ими специально для решения спорного вопроса.

Порядок проведения арбитража, принятия арбитражного решения, распределение расходов и иные вопросы определяются в соответствии с ФЗ об арбитраже, соглашением сторон, а также иными нормативными документами, например, Положением о МКАС при ТПП РФ.

Особенности третейского разбирательства:

• Если стороны вверили судьбу своих разногласий на откуп арбитрам, то они обязаны добровольно выполнить вынесенный вердикт.
• Если в арбитражном соглашении не указано иное, то решение арбитров можно оспорить в государственных судах в соответствии с подведомственностью (основания для отмены решения арбитров указаны в соответствующем процессуальном кодексе).
• Сторона, заинтересованная в воплощении в жизнь принятого решения, вправе обратиться в суд за выдачей исполнительного листа на его принудительное исполнение.

ВАЖНО! Решение третейского суда не может служить основанием для внесения записи в государственные и другие реестры (ст. 43 ФЗ об арбитраже). В связи с этим, если требуется внести сведения в ЕГРП, ЕГРЮЛ, реестр акционеров и т. п., следует обращаться в орган, входящий в структуру судебной системы РФ.

Обращаем внимание, что новый ФЗ об арбитраже действует с 01.09.2016. В отношении третейских разбирательств, которые были начаты, но к названной дате не завершены, следует руководствоваться законом «О третейских судах в РФ» от 24.07.2002 № 102-ФЗ.

Медиация как альтернативный способ разрешения споров

Такой способ, как медиация, имеет законодательный базис — ФЗ о медиации, в соответствии с которым определим ее основные черты:

• наличие обоюдной доброй воли сторон на разрешение конфликта, оформленной в виде соглашения о применении или проведении процедуры медиации;
• участие посредника-медиатора, занимающегося примирением на профессиональной или непрофессиональной основе;
• соблюдение принципов конфиденциальности, равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

[3]

Достигнутый компромисс в процессе медиации оформляется медиативным соглашением, которое может стать мировым, если спор уже находится на рассмотрении у судей.

ВАЖНО! Не может быть утверждено в качестве мирового медиативное соглашение, если оно затрагивает права иных заинтересованных лиц (постановление АС МО от 16.07.2016 № А40-48355/2011).

Медиация применяется при разрешении конфликтов в различных областях:

• в предпринимательской деятельности;
• индивидуальных трудовых спорах;
• семейных правоотношениях;
• образовательном процессе.

Нельзя прибегать к медиации в коллективных трудовых спорах, а также спорах, которые затрагивают интересы третьих лиц или публичные интересы (например, налоговые споры).

Если процедура медиации инициирована в процессе судебного разбирательства, то на срок ее проведения, но не более 60 дней, рассмотрение дела может быть отложено (ст. 169 ГПК РФ, 158 АПК РФ). Если же к медиатору стороны обратились до подачи иска в суд, то срок медиации может быть определен соглашением сторон, но в пределах 180 дней.

Претензионная работа

Направление претензии представляет собой призыв к разрешению конфликта без обращения в судебную инстанцию. Посредством такой переписки можно убедить оппонента в необходимости устранить допущенное им нарушение или найти иное взаимоприемлемое решение.

При ведении претензионной работы важно помнить о необходимости сохранения доказательств отправки писем. Такими доказательствами могут быть:

• копия претензии с отметкой о вручении уполномоченному представителю оппонента;
• квитанция об отправке почтового отправления с уведомлением о вручении адресату.

В спорах, подведомственных арбитражному суду, ведение предварительной претензионной работы является, по общему правилу, обязательным. Исключения из этого правила установлены в ч. 4 ст. 5 АПК РФ. На ведение переписки кодекс отводит оппонентам 30 дней, если специальным законом или договором не предусмотрен иной срок. Споры, рассматриваемые по ГПК РФ, требуют претензионного урегулирования, если оно предусмотрено соглашением сторон или особо оговорено в законе. В качестве примеров можно назвать споры:

• о сервитуте;
• об изменении или расторжении договора;
• о грузоперевозках;
• соглашении об алиментах;
• перевозках пассажиров;
• об ОСАГО;
• о договоре связи;
• турпутевках.

К претензионной работе относится и обязательное предварительное обжалование в вышестоящий орган актов, действий или бездействия налоговых органов.

Альтернативные способы разрешения споров и исковая давность

П. 3 ст. 202 ГК РФ предусматривает приостановку течения срока исковой давности, если стороны инициировали внесудебное разрешение своего конфликта. Однако далеко не все способы действуют подобным образом, а только те, обращение к которым предусмотрено законом.

Приостановка осуществляется на срок, в течение которого должно проводиться внесудебное урегулирование. Если законом такой срок не установлен, то исковая давность приостанавливается на 6 месяцев с даты начала внесудебной процедуры. Так, например, в спорах, где требуется соблюдение обязательного досудебного претензионного порядка, срок исковой давности будет приостановлен на период, установленный законом для ведения претензионной работы — на 30 дней по общему правилу (постановление пленума Верховного суда РФ от 29.09.2015 № 43).

ВС РФ в определении от 06.06.2016 по делу № 301-эс16-537 указал, что ведение претензионной переписки в давностный срок не засчитывается, а фактически продлевает его.

ВАЖНО! Течение давностного срока не изменяется, если АСРС предусмотрен не законом, а договором или соглашением сторон. Обращение в государственные органы (например, прокуратуру, трудовую инспекцию) также не прерывает течение срока исковой давности (апелляционное определение Саратовского облсуда от 07.07.2016 по делу № 33-4891/2016).

В заключение отметим, что альтернативные способы разрешения споров широко применяются к разного рода конфликтным ситуациям. Часть из них связана с участием посредников, другая часть призывает стороны к самостоятельному примирению. Понятие и виды альтернативных способов разрешения споров не установлены четко законом, однако разработаны в юридической доктрине. Некоторые процедуры внесудебного урегулирования могут быть обязательными для сторон. Другие, напротив, осуществляются только по добровольному желанию участников конфликта.

Глава 13. АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В СИСТЕМЕ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ КОРРУПЦИИ

Конфликты между субъектами предпринимательской деятельности, между потребителями и предпринимателями могут разрешаться различными путями. Научить участников решать конфликт самостоятельно, используя переговорные механизмы, жизненно важно. Конфликт – это здоровое явление. Стороны хотят его решить, но не знают, каким образом это сделать. Несомненно, что решение спора, к которому его участники пришли самостоятельно, в большей степени отвечает интересам сторон, в том числе и потому, что в таком случае, в отличие от судебного процесса, при выстраданном решении нет проигравших и выигравших. Решение направлено в будущее, участники соглашения, сами выбравшие процесс разрешения спора, договорившиеся о процедуре, ответственны за результат, признают его и соблюдают достигнутые договоренности, соответственно, отпадает необходимость в их принудительном исполнении, исключается внешнее по отношению к конфликту воздействие.

Управляя конфликтом, потери от него можно минимизировать, одновременно усилив его положительный потенциал. Средства управления конфликтом включают, в частности, установление норм и правил его разрешения, последовательное ослабление конфликта. Эти правила должны быть сопутствующим элементом закона .

См.: Юридическая конфликтология / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1995 (§ 13. Конфликты в нормативно-правовой сфере. П. 4. Динамика конфликта (автор параграфа – Ю.А. Тихомиров)). Текст доступен на сайте: http://www.kursach.com/biblio/0009001/313.htmК_ftn6.

Имеющиеся в распоряжении предпринимателей внесудебные механизмы разрешения спора можно классифицировать по разным признакам. Прежде всего необходимость участия независимого, не связанного общими интересами со сторонами третьего лица в поиске взаимоприемлемой договоренности. Участие и содействие такого лица не требуются:

[1]

– при проведении непосредственных переговоров между сторонами, на которые стороны идут добровольно, на основании договора между ними; стороны свободны сколь угодно широко определять повестку дня, устанавливать порядок и сроки проведения переговоров, определять требования к составу участников, полномочиям представителей, порядку оформления результатов достигнутых договоренностей;

– при претензионном порядке (может применяться как в силу императивных положений закона, так и на основании договора между сторонами), где набор способов разрешения конфликта значительно сужается по сравнению с переговорами – сторона, которой предъявлена претензия, ограничена в выборе, – она может либо принять претензию (целиком или в части), либо не согласиться с ней;

– при использовании методов совместного разрешения споров (так называемого права сотрудничества (collaborative law, droit participatif )), когда переговоры между собой ведут “команды” участников с каждой стороны – предприниматели и их представители (юрисконсульты или адвокаты) .

См., например, положения о соглашении о процедуре совместного проведения переговоров (convention de la participative), включенные в Гражданский кодекс Французской Республики с 2012 года: phttp://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsession >

См.: Гайдаенко Шер Н.И. Внесудебные механизмы разрешения споров в экономической сфере: к вопросу о процедуре совместного разрешения споров // Законность в экономической сфере как необходимый фактор благоприятного инвестиционного климата. М., 2012. С. 275 – 277.

Характерной чертой этой группы способов разрешения споров является то, что стороны самостоятельно принимают решения и определяют порядок их исполнения. Принятые решения в большей или меньшей степени устраивают обе стороны, они обе заинтересованы в добровольном их исполнении, нет выигравшей и проигравшей стороны.

Способы разрешения споров, подразумевающие участие независимого третьего лица, варьируются в зависимости от: 1) функций, выполняемых этим лицом (от фасилитативных, т.е. заключающихся только в облегчении диалога между сторонами, до директивных, состоящих в принятии решения, которое стороны договорились считать окончательным и обязались исполнять либо которое обязательно для исполнения сторонами в силу закона, независимо от договоренности сторон); 2) степени контроля сторон над процессом, в том числе избранием или назначением независимого третьего лица (определение критериев выбора такого лица); 3) объема полномочий независимого третьего лица; 4) меры, в которой стороны сохраняют за собой ответственность за конфликт (т.е. оставляют за собой право принимать решение либо передают полномочия по принятию решения третьему лицу на основании договора между ними или в силу положений закона).

По мере возрастания директивности основные способы урегулирования споров при участии третьего независимого лица можно построить следующим образом.

1. Медиация. Это способ урегулирования конфликтов с участием третьего независимого, беспристрастного и незаинтересованного лица, выступающего посредником между сторонами с тем, чтобы помочь им в разрешении конфликта, облегчить поиск согласованного в результате переговоров решения. Медиатор не выносит решение, зато может предложить сторонам пути поиска этого решения. При содействии медиатора стороны сами вырабатывают взаимоприемлемое решение. Это договорная медиация. Она, как и арбитраж, может быть: 1) институционной, если стороны сами или, если дело уже рассматривается в суде, по предложению судьи обращаются в организацию, которая занимается проведением медиаций с тем, чтобы она организовала процесс, или 2) ad hoc, если стороны организуют процесс сами.

О требованиях к беспристрастности медиаторов см., например, п. 2.1 Европейского кодекса поведения медиаторов, разработанного Международным союзом адвокатов (http://arbimed.ru/kodeks_mediatora); проект Кодекса медиаторов России ПН Национальная организация медиаторов (http://pravo.ru/doc/view/257/).

В любом случае процедура добровольна для всех ее участников, включая медиатора, и конфиденциальна. Медиация может быть предусмотрена для разных моментов развития отношений: до возникновения конфликта (медиативная оговорка о применении медиации к будущим спорам включается сторонами в договор); когда спор уже возник (медиация ad hoc или сторона обращается в организацию, которая занимается проведением медиаций) или во время судебного разбирательства, по решению судьи и сторон. Стороны передают ответственность за организацию процесса медиатору, но поиск и выбор решения (как и его исполнение) остается за ними .

О признании перспективности применения примирительных процедур для разрешения хозяйственных споров свидетельствует размещение информации о медиации и организациях, предоставляющих услуги по проведению процедуры медиации, на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ): http://www.arbitr.ru/conciliation/usage/.

См., в частности: Семилютина Н.Г. Предпринимательские объединения в борьбе с коррупцией. Противодействие коррупции: Сборник аналитических материалов. М., 2012. С. 218.

В качестве одного из самых свежих примеров см. новую редакцию Швейцарского регламента международного арбитража, вступившую в силу с 1 июня 2012 г. Текст на английском языке см. на сайте: http://www.swissarbitration.org/sa/en/rules.php.

3. Примирение. В некоторых странах обязательной стадией досудебного рассмотрения спора (за отдельными исключениями) является примирительная процедура . Она проводится специальными примирительными органами (судьями-примирителями, специализированными примирительными органами, формируемыми на паритетной основе), осуществляется в неформальном ключе и, как правило, в устной форме. В рамках примирительной процедуры могут рассматриваться вопросы, выходящие за рамки предмета спора, если это способствует поиску долгосрочного решения проблемы. Задача примирительного органа заключается в том, чтобы разъяснить сторонам юридическую сторону ситуации и побудить их действовать соответственно. Попытка примирения завершилась успехом, если ответчик признал требования истца или истец отказался от своих требований, либо когда обе стороны пошли на уступки и при помощи примирительной процедуры заключили мировое соглашение.

См., в частности, разд. 1 части II Гражданско-процессуального кодекса Швейцарии от 19 декабря 2008 г., вступил в силу с 1 января 2011 г. (Recueil officiel (RO) 2010 1739), текст на французском языке см. на сайте: .

Текст проекта, пояснительную записку к нему см. на сайте ВАС РФ: http://www.arbitr.ru/conciliation/improvement/.

В прежней редакции проекта судебный примиритель назывался судебным посредником. Представляется, что термин “примиритель” более правильный.

Цель судебного посредничества в том виде, в каком она сформулирована в проекте , несколько отлична от цели медиации и направлена, скорее, на достижение компромисса: посредник выясняет, сопоставляет и сближает точки зрения сторон для достижения взаимоприемлемого результата, основанного на понимании и оценке сторонами обоснованности заявленных требований и возражений. Требования к судебному примирителю и порядок его действий должны быть определены АПК РФ и Регламентом проведения судебного примирения, утвержденным ВАС РФ . Очевидно, предполагается, что требования к беспристрастности и независимости судебных примирителей также должны быть подробно определены в Регламенте. Согласно проекту Пленум ВАС РФ должен утвердить список судебных примирителей для каждого арбитражного суда. Тем не менее пока неясно, каким образом и опять-таки по каким критериям будет происходить формирование этого списка.

Предлагаемая ст. 138.3 АПК РФ.

См. текст проекта: http://www.arbitr.ru/_upimg/60E211AF589F7B2C88310DEA054F8857_Проект_ФЗ_примир.pdf.

4. Судебное разбирательство. Процесс разрешения спора, порядок принятия решения судьей и критерии, которым должен соответствовать судья, определяет закон, как и форму, и обязательную силу принятого решения для сторон. Стороны полностью самоустранились от своего конфликта и от ответственности за его урегулирование, переложив ответственность на судей – носителей судебной власти.

Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 3-е изд. М., 2006. С. 760 (автор главы – Е.А. Виноградова). Цит. по: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2011.

Выступление на конференции-практикуме “Медиация в России: профессиональный и практический аспекты”. Москва, 12 – 13 июля 2012 г.

Насущной потребностью, в том числе и в плане реализации антикоррупционного потенциала, стало формирование продуманной, научно обоснованной прикладной концепции развития альтернативных способов разрешения споров. Как полагает А.К. Большова, механизмом внедрения этих способов в практику может стать федеральный закон о несудебных – досудебных и внесудебных – способах разрешения споров, предусмотреть в нем обязанность спорящих сторон использовать какой-либо способ урегулирования спора по их выбору; претензионный порядок рассмотрения спора; переговорный процесс и досудебный арбитраж как предшествующие судебному разбирательству формы разрешения конфликта, “досудебные совещания по урегулированию споров” при подготовке дела к судебному разбирательству, медиация (как досудебная, так и судебная) . Представляется, что для повышения эффективности и привлекательности применения альтернативных способов разрешения споров необходимо законодательно предусмотреть возможность придания силы исполнительного листа соглашению, достигнутому сторонами вне суда, например путем его нотариального удостоверения и оформления в форме “официально удостоверенного акта”.

См.: Большова А.К. Концепция развития законодательства о несудебном решении споров // Концепции развития российского законодательства. М., 2010. С. 675, 676.

Представляется, что, сосредоточиваясь на карательной функции, законодатель уделяет недостаточное внимание воспитательной, просветительской функции, поощрению применения внесудебных способов разрешения споров . В сфере хозяйственного оборота предприниматели и их объединения формируют атмосферу нетерпимости, отторгающую коррупцию, внедряя этические нормы и принципы поведения на рынке, в первую очередь среди собственных сотрудников. Кодексы поведения становятся неотъемлемой частью трудового договора. Исполнение этих норм достигается за счет выработки осознания необходимости их применения, сначала – за счет систематического воспитания работников, проведения тренингов и практических занятий, создания в организации собственной службы мониторинга соблюдения этих норм. Важно и прогрессивно поощрение применения внесудебных способов разрешения споров. Проводниками новых процедур разрешения споров, несомненно, будут юристы. Поэтому особого внимания заслуживает подготовка юристов-переговорщиков, разработка и внедрение соответствующего учебного курса в программы вузов.

Первые шаги в этом направлении уже делаются. Смотрите финансово-экономическое обоснование к проекту Федерального закона “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур”: http://www.arbitr.ru/_upimg/29AD8138D12AEA8FA4CF7F5FB10F6736_ФЭО_ФЗ_примир.pdf.

Учиться придется всем, в том числе и судьям, – в перспективе судебным посредникам. Не установлен обязательный минимум специальных навыков, которым должны обладать судебные посредники – нужны минимальные стандарты. И при этом очевидно, что потребуется обязательное обучение основам переговорного процесса и примирительных процедур.

Неприятие коррупции можно и должно воспитывать с детства. В рамке концепции развития АРС целесообразно предусмотреть разработку и внедрение курса навыков безоценочного общения в программу ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности).

Понятие и виды альтернативных процедур

ОТЧЕТ

о прохождении научно-исследовательской практики

Место прохождения: Кафедра «Правосудие» ФГБОУ ВО

Практика проходила с 23.01.2017 г. по 6.02.2017 г.

студента гр. 16ЮМ4 курса 1

доцент, к.ю.н. И.С. Лапаев

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБОВ УРЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВОВЫХ СПОРОВ.. 2

1.1 Понятие и виды альтернативных процедур. 2

1.2 Медиация как альтернативный способ урегулирования споров. 2

2. ВЫПОЛНЕННАЯ НАУЧНО — ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКАЯ РАБОТА.. 2

Календарный график прохождения научно-исследовательской практики. 2

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ.. 2

ВВЕДЕНИЕ

Традиционными способами разрешения правовых конфликтов являются судебные способы. Но не всегда судебное разрешение споров является приемлемым. Существуют некоторые недостатки правосудия, которые мешают быстрому разрешению споров. К таким недостаткам к примеру можно отнести: большая загруженность судов, длительность судебного разбирательства, сложность процесса.

Развитие общественных отношений постепенно открывает возможности для использования альтернативных форм разрешения конфликтов, способствующих существенной разгрузке судебной системы. Кроме того, в данной области приняты нормативно-правовые акты, которые приравнивают альтернативные процедуры к судебном в плане законодательного закрепления и позволяют гражданам быть уверенными в законности таких процедур.

Совместно с руководителем практики была поставлена цель и определены задачи прохождения научно-исследовательской практики.

Целью прохождения практики является закрепление и углубление теоретических знаний, полученных в процессе занятий, расширение профессионального кругозора, получение опыта проведения исследовательской работы для написания научных статей и магистерской диссертации.

Для достижения поставленной цели были поставлены следующие задачи:

— ознакомление со альтернативными способами урегулирования правовых споров;

— изучение нормативно-правовой базы в сфере альтернативных процедур разрешения споров;

— сбор и анализ научной литературы по теме магистерской диссертации:

· сбор и анализ научных статей, учебной литературы и диссертаций по теме исследования;

· сбор и анализ юридической практики для написания магистерской диссертации;

· составление плана магистерской диссертации.

Для решения поставленных целей и задач местом прохождения научно-исследовательской практики была выбрана кафедра «Правосудие» ФГБОУ ВО «Пензенского государственного университета».

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБОВ УРЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВОВЫХ СПОРОВ

Понятие и виды альтернативных процедур

Отсутствие единой формулировки и законодательного закрепления термина «альтернативное разрешение споров» (далее АРС) требует научного изучения существующих концепций АРС в правовой доктрине, и определения общего, раскрывающего все аспекты и признаки данного понятия. Все научные представления о сущности категории АРС в правовой доктрине можно условно свести к трем основным группам. К первой группе относятся суждения о том, что АРС — это альтернатива государственному правосудию (судебной системе государства).[1]

Третья группа относит к АРС любые частные способы разрешения споров. Способы АРС не являются фиксированными и четко определенными в законодательстве процедурами. Возможны как определенные, так и комбинированные способы (переговоры-посредничество, посредничество- арбитраж) или моделированные специальные способы разрешения споров и урегулирования конфликтов, исходя из конкретных обстоятельств и интересов сторон. Тем самым подчеркивается возможность «конструирования» любых вариантов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов, не запрещенных законом.[3]

Обобщая рассмотренные подходы, необходимо сформулировать следующее определение: «альтернативное разрешение споров» — это система негосударственных способов защиты прав примирительных процедур, предусмотренных процессуальным законодательством, основанных на самостоятельном и добровольном выборе наиболее эффективного и приемлемого для конкретного правового спора и не запрещенного законодательством способа разрешения урегулирования конфликта, при котором стороны самостоятельно и/или с помощью третьей нейтральной стороны определяют порядок разрешения спора.

Одним из наиболее популярных и эффективных альтернативных способов разрешения гражданских споров в настоящее время является третейский суд, деятельность которого регулируется Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации».

Деятельность таких судов целесообразна по ряду весьма значимых причин. Во-первых, при передаче дела на рассмотрение в третейский суд у сторон имеется возможность повлиять на состав арбитров (путем его выбора); во-вторых, третейское разбирательство носит конфиденциальный характер; в-третьих, ему свойственна оперативность (срочность) рассмотрения и разрешения спора.

Еще одним альтернативным способом разрешения споров является медиация. Данный способ появился в российской правовой системе в связи с принятием Федерального закона от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». В данном законе раскрывается содержание понятия медиации как способа по урегулированию споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

К альтернативным способам урегулирования споров также можно отнести примирение сторон, которое, как указывает М.А.Рожкова, предусматривает не вынесение решения, определяющего правого и неправого, а достижение сторонами спора взаимовыгодного, компромиссного соглашения, удовлетворяющего обе спорящие стороны.[4]

Стоит отметить, что примирение есть процедура, которая имеет целью сглаживание и ликвидацию конфликтной ситуации. В отличие от процедуры разрешения спора, цель которой состоит в выявлении правой и неправой стороны и вынесении решения на основании норм права, всякая примирительная процедура нацелена на устранение противоречий между сторонами, на сближение позиций сторон и достижение взаимоприемлемого выхода из сложившейся ситуации (часто вовсе без оценки позиций сторон), сохранение или восстановление конструктивных отношений между спорящими сторонами.[5]

Кроме того, к основным альтернативным формам относятся переговоры, представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц.

Таким образом альтернативное разрешение споров играет немаловажную роль в разрешении правовых споров. Развивая АРС, можно сократить нагрузку судей, сэкономить время граждан и позволит учесть интересы сторон путем добровольного согласования.

Альтернативные процедуры (способы) разрешения споров

Понятие и значение альтернативных способов разрешения споров

Альтернативные процедуры разрешения споров (АРС) получили свое название от их противопоставления государственному суду, осуществляющему правосудие.

К альтернативным процедурам относятся самые разнообразные виды разрешения споров. Как правило к ним причисляют все несудебные формы защиты права. Но иногда под альтернативными способами понимают только процедуры, в которых отсутствует орган государственной власти, полномочный принимать решения в отношении спорящих сторон.

Единого нормативно-правового акта, регулирующего альтернативные процедуры, в России нет. Нормы, относящиеся к АРС, рассредоточены во многих правовых актах. На уровне отдельных федеральных законов регулируются третейские процедуры и медиация (Закон о третейских судах и Закон о медиации). Нормы о претензионном порядке содержатся в нормативно-правовых актах, регламентирующих отдельные материально-правовые отношения (например, ст. 37 Закон о почтовой связи). АРС с участием административных органов, как правило, регулируется внутренними регламентами федеральных агентств и служб (например, приказ ФСТ России № 797-тп в ред. от 24.09.13 «Административный регламент по урегулированию споров»).

К альтернативным процедурам прибегают в гражданских делах в широком смысле слова. Однако к некоторым гражданско-правовым отношениям АРС не применимы в силу прямого указания закона: такой запрет связан, как правило, с особенностью правоотношений, требующих дополнительного контроля со стороны государства. Например, альтернативные способы не могут быть использованы в делах о признании брака недействительным.

Предпосылки возникновения АРС в их современном виде связаны с идеей создания более упрощенных, дешевых, быстрых и эффективных способов защиты для спорящих сторон в сравнении с гражданским процессом.

Это тем более важно, что сфера правового регулирования общественных отношений постоянно расширяется. Соответственно, растет количество обращений за судебной защитой, что увеличивает загруженность судов.

Важным фактором развития АРС является социально-экономический эффект их применения: между сторонами, обратившимся к АРС, как правило, правоотношения сохраняются, следовательно, обеспечивается стабильность гражданского оборота и устойчивость межличностных отношений.

В ряде стран в целях развития альтернативных процедур их применение в споре прямо предписывается законом или может быть назначено судом. Также предусматривается возложение судебных расходов на сторону, не воспользовавшуюся АРС, независимо от результатов рассмотрения дела.

Основными видами альтернативных процедур разрешения споров являются переговоры, претензия, административные комиссии, посредничество (медиация), третейские суды.

1) Переговоры, как правило, проводятся в устной форме самими спорящими сторонами, их результаты оформляются письменно и имеют силу договора.

2) Претензионный порядок заключается в направлении письменного заявления в адрес контрагента об устранении нарушенного права. Претензия должна содержать предложение о способе или порядке совершения требуемых действий. Срок ответа на претензию и срок исполнения требований устанавливается законом либо договором сторон. Признание претензии не является основанием принудительного исполнения. Однако обязанности по соблюдению претензионного порядка: направление претензии и невозможность обращения в суд до истечения установленного срока исполнения требований — являются важным условием для решения вопроса о правомерности возбуждения дела в суде (п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК).

3) Урегулирование разногласий органом государственной власти в пределах его компетенции производится административной комиссией в соответствии с установленным административным регламентом. Урегулирование споров в административных комиссиях является государственной услугой. Ею могут воспользоваться субъекты, осуществляющие деятельность, подконтрольную соответствующему органу власти. За обращение в административные комиссии взимается государственная пошлина. Результат рассмотрения разногласий оформляется актом административного органа.

Вышестоящие органы и должностные лица имеют право контролировать деятельность административных комиссий, в том числе рассматривая жалобы на их деятельность.

4) Посредничеством (медиацией) является процедура выработки сторонами спора с помощью посредника взаимоприемлемого соглашения, устраняющего спор.

5) Третейский суд разрешает спор на основании соглашения сторон о рассмотрении спора третьим лицом. Обычно третейский судья избирается сторонами спора. Порядок рассмотрения спора определяется сторонами или третейским судом. Решение третейского суда должно исполняться сторонами добровольно, но закон допускает возможность принудительного исполнения в случае, если государственный суд даст соответствующую санкцию (см. гл. 27 учебника).

По отношению к судебному порядку защиты права выделяют: а) досудебные АРС; б) альтернативные процедуры, применяемые в ходе гражданского процесса и в) внесудебные альтернативные процедуры.

Досудебными способами являются все порядки, не исключающие возможности обращения в суд. Чаще всего досудебными АРС выступают переговоры и претензионный порядок.

Обращение к альтернативным способам, применяемым в ходе гражданского процесса, допустимо на всех стадиях, в том числе в исполнительном производстве. Но после возбуждения дела в суде стороны не могут обратиться к альтернативным процедурам с участием органа административной власти.

Внесудебные альтернативные процедуры применяются в целях предотвращения гражданского процесса. Так, защита права в третейском суде препятствует обращению в государственный суд по тождественному требованию (п. 3 ч. 1 ст. 134 ГПК).

Применение альтернативных способов перед обращением в суд может быть обязательным либо необязательным для спорящих.

Обязательные альтернативные способы применяются в случаях прямого указания закона либо в силу договора, заключенного сторонами. Так, п. 1 ст. 161 КВВТ предусматривает обязательное предъявление претензии до обращения с иском в суд. Соблюдение обязательного досудебного АРС — непременное условие для истца, обращающегося в суд с исковым заявлением (п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК).

Необязательные альтернативные процедуры могут применяться по любому спору, если хотя бы одна из сторон заявит соответствующую просьбу, а вторая сторона не будет возражать против ее проведения. Любые альтернативные процедуры, применяемые в ходе рассмотрения дела в суде, не обязательны для сторон.

Правовые последствия обращения к АРС, имеющие значение для возбуждения гражданского дела в суде (п. 1 ч. 1 ст. 135), отложения процесса (ч. 1 ст. 169) и его завершения без вынесения решения (ст. 220, ст. 222) устанавливаются ГПК.

Посредничество (медиация)

В ряде спорных правоотношений существенное значение имеет неправовая составляющая: таковы многие брачно-семейные, трудовые, наследственные и другие споры. Их наилучшее урегулирование достигается с учетом неправовых факторов, послуживших основой конфликта.

Так, между соседями А. и В. возник конфликт в отношении своих территорий, примыкающих к общему забору, разделяющему участки соседей. А. был намерен посадить рядом с забором плодовые деревья, а В. собирался построить гараж. Каждый считал, что действия соседа нацелены на ущемление его интересов. В результате А. предъявил в суд иск о межевании земельных участков. Независимо от результатов рассмотрения дела конфликт соседей не будет устранен судебным решением, поскольку суть спора заключается в противоположных намерениях по использованию земли.

Поскольку неправовые факторы не учитываются при рассмотрении дел в судах, наличие «победившего» и «побежденного» в разрешенном споре, характерное для судебного решения, зачастую сохраняет конфликт, несмотря на то, что правоотношение юридически перестало быть спорным.

Процедура урегулирования споров с участием посредника регулируется Законом о медиации.

Медиация — это разрешение спора на основании добровольного согласия сторон с участием независимого лица-медиатора, исполняющего роль посредника, путем достижения взаимоприемлемого решения (ст. 1, 2 Закона о медиации). Разрешение вопросов права не является значимым для медиатора в примирительной процедуре. Медиация основана на установлении и сближениии интересов сторон. По итогами медиации должны выигрывать обе стороны, а не одна.

Медиацию могут проводить несколько посредников, также ее могут осуществлять специализированные организации. Медиация не является предпринимательской деятельностью (ч. 3 ст. 15 Закона о медиации).

К медиатору предъявляется две группы требований: общие и специальные.

К общим относятся требования совершеннолетия, дееспособности и несудимости медиатора, его независимости и беспристрастности (ст. 3, 15 Закона о медиации). Медиатором становится только лицо, избранное по взаимному согласию спорящих.

Специальными являются требования, установленные для медиатора, осуществляющего примирение на профессиональной основе. Им может быть лицо, достигшее 25 лет, имеющее высшее профессиональное образование и образование медиатора. Только профессиональные медиаторы проводят медиацию по делам, возбужденным в суде или третейском суде.

Заявление о применении медиации может сделать любая из сторон в любое время. При рассмотрении спора в суде суд также вправе предложить сторонам обратиться к медиатору, однако закон устанавливает особенные требования к медиации, проводимой после возбуждения дела в суде, а также в третейском суде.

Не допускается медиация в отношении споров, затрагивающих права третьих лиц и публичные интересы.

Соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме. Оно включает сведения о предмете спора; медиаторе. Стороны сами устанавливают порядок и срок проведения процедуры медиации; размер расходов на медиацию и правила их распределения. Медиация проводится в срок, установленный сторонами, но не превышающий 180 дней.

Специальный порядок проведения медиации распространяется на процедуры примирения, проводимые после возбуждения дела в суде или третейском суде. Срок медиации не может быть более 60 дней.

Принципы медиации установлены в законе (ст. 3 Закона о медиации). Важнейшим принципом медиации является ее добровольность. Стороны должны выразить обоюдное согласие на проведение процедуры примирения, согласовать условия проведения медиации и назначить медиатора.

Принципом медиации является равноправие сторон. Стороны имеют равные права при заключении договора о медиации и при проведении процедуры медиации.

Медиация конфиденциальна. Сведения о готовности участвовать в медиации и сведения, раскрытые в ходе медиации, не могут быть сообщены в суде. Медиатор не вправе сообщать сведения, полученные от одной стороны, без ее согласия другой стороне.

Медиатор не вправе предлагать сторонам свой вариант решения спора. В посредничестве, называемом консилиация, посредник имеет право давать рекомендацию: как следует разрешить спор.

Однако эта рекомендация не является для сторон обязательной.

В случае успешного завершения медиации стороны заключают письменное медиативное соглашение. В нем указываются сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре, медиаторе, устанавливаются обязательства сторон, сроки и порядок их исполнения.

Если процедура примирения происходила до обращения в суд, то ее итогом может быть заключение нового договора, регулирующего правоотношения сторон.

При проведении медиации в гражданском процессе или третейском разбирательстве медиативное соглашение может быть утверждено судом как мировое соглашение.

Результатом медиации может стать отказ от иска, признание иска (ст. 39 ГПК).

Например, при рассмотрении судом иска А. к М. было заключено соглашение о проведении процедуры медиации. По итогам медиации сторонами заключено медиативное соглашение. В связи с его подписанием истец А. подал в суд заявление об отказе от иска и суд прекратил производство по делу.

В медиативном соглашении стороны, не урегулировав спора, могут достигнуть соглашения о фактах или признания обстоятельств дела (ч. 2 ст. 68 ГПК).

Сторона вправе прекратить медиацию без урегулирования спора в любой момент.

Если стороны не достигают соглашения, медиация прекращается в день истечения срока, установленного для примирительных процедур. Медиация прекращается досрочно, если медиатор признает дальнейшее проведение примирительных процедур нецелесообразным.

Прекращение медиации не лишает сторон, не достигших соглашения, права использовать любые допустимые законом способы правовой защиты, в том числе права вновь обратиться к медиации.

Источники

1. 
   Марчалис, Николетта Люторъ иже лютъ. Прение о вере царя Ивана Грозного с пастором Рокитой / Николетта Марчалис. — М.: Языки славянской культуры, 2017. — 870 c.
2. 
   Гойко, Л.Ф. Судебные были; К.: Украина, 2012. — 208 c.
3. 
   История и методология юридической науки. — М.: ИВЭСЭП, 2014. — 564 c.
4. Ведерников, А. Н. Конституционное право личности на судебную защиту в законодательстве и судебной практике России / А.Н. Ведерников. — М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2017. — 152 c.
5. Гриненко А. В., Костанов Ю. А., Невский С. А., Подшибякин А. С. Адвокатура в Российской Федерации. Учебник; ТК Велби, Проспект — М., 2016. — 208 c.