Фас разъяснила некоторые нюансы оценки соглашений об участии в торгах

ФАС России разъяснил, в каких случаях соглашения участников торгов нарушают требования антимонопольного законодательства

ФАС России разъяснил, в каких случаях соглашения участников торгов нарушают требования антимонопольного законодательства

[2]

Разъяснением ФАС России от 30.05.2018 N 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 N 7) установлено, в частности, что квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах. При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов. Выделяются две системы правового регулирования организации торгов, предусмотренные действующим российским законодательством, в зависимости от возникновения или отсутствия возникновения обязательности заключения договора (контракта) по результатам несостоявшихся торгов:

— первая, когда признание торгов несостоявшимися является, вместе с тем, основанием для заключения договора (контракта) с единственным участником, подавшим заявку на участие в торгах и соответствующим всем требованиям торгов;

— вторая, когда признание торгов несостоявшимися не влечет для такого участника возникновения права на заключение договора по результатам несостоявшихся торгов.

В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы в качестве нарушения Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.

Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям Закона о защите конкуренции.

При этом при наличии иных обстоятельств не исключается рассмотрение подобных действий по признакам иных антиконкурентных соглашений между участниками торгов, либо между участниками и заказчиком (организатором) торгов.

В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники, такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься.

ФАС России разъяснены некоторые вопросы, касающиеся применения статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции» и Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества

Сообщается, в частности, что:

заключение любых договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, должно осуществляться в порядке, установленном статьей 17.1 Закона о защите конкуренции. При этом исключения, установленные частью 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, распространяются на заключение договоров в отношении государственного и муниципального имущества, указанного в части 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции;

организатор торгов обязан заключить договор аренды государственного или муниципального имущества с единственным участником торгов, единственным заявителем (в случае соответствия заявки на участие в торгах, поданной единственным заявителем, требованиям, установленным документацией о торгах, в том числе требованиям к участникам торгов) на условиях, предусмотренных документацией о торгах;

неразмещение информации о проведении конкурсов и аукционов на право заключения договоров на официальном сайте торгов будет являться нарушением «Правил проведения конкурсов или аукционов. «, статей 17, 17.1 Закона о защите конкуренции, что в соответствии с частью 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции является основанием для признания судом торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

ФАС разъяснила некоторые нюансы оценки соглашений об участии в торгах

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Программа, разработана совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Обзор документа

Разъяснения Федеральной антимонопольной службы от 30 мая 2018 г. N 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах»

Настоящее разъяснение подготовлено ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства при установлении фактов заключения антиконкурентных соглашений хозяйствующими субъектами при подготовке и участии в торгах.

При оценке действий хозяйствующих субъектов на предмет наличия или отсутствия в их действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства вследствие заключения антиконкурентного соглашения антимонопольным органам следует учитывать следующее.

Частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, предусмотренным указанной статьей.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (запрет «per se»).

Данный вывод следует также и из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 года N 220, согласно которому по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения — торги в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

[3]

Так согласно пункту 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Согласно общему правилу, содержащемуся в пункте 5 статьи 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Вместе с тем, пункт 5 статьи 447 ГК РФ содержит условие о том, что иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Например, согласно части 14 статьи 39.12 Земельного кодекса РФ в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе или не подано ни одной заявки на участие в аукционе, аукцион признается несостоявшимся. Если единственная заявка на участие в аукционе и заявитель, подавший указанную заявку, соответствуют всем требованиям и указанным в извещении о проведении аукциона условиям аукциона, уполномоченный орган в течение десяти дней со дня рассмотрения указанной заявки обязан направить заявителю три экземпляра подписанного проекта договора купли-продажи или проекта договора аренды земельного участка. При этом договор купли-продажи земельного участка заключается по начальной цене предмета аукциона, а размер ежегодной арендной платы или размер первого арендного платежа по договору аренды земельного участка определяется в размере, равном начальной цене предмета аукциона.

Аналогичным образом, согласно пункту 151 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10.02.2010 года N 67, в случае если аукцион признан несостоявшимся по причине подачи единственной заявки на участие в аукционе либо признания участником аукциона только одного заявителя, с лицом, подавшим единственную заявку на участие в аукционе, в случае, если указанная заявка соответствует требованиям и условиям, предусмотренным документацией об аукционе, а также с лицом, признанным единственным участником аукциона, организатор аукциона обязан заключить договор на условиях и по цене, которые предусмотрены заявкой на участие в аукционе и документацией об аукционе, но по цене не менее начальной (минимальной) цены договора (лота), указанной в извещении о проведении аукциона.

Кроме того, само по себе признание торгов несостоявшимися может быть основанием для заключения договора с единственным участником таких торгов.

Например, самостоятельным основанием для заключения контракта с единственным поставщиком согласно пункту 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» является признание несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1-3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, существует и иное регулирование последствий признания торгов несостоявшимися, основанное на прямом применении положений пункта 5 статьи 447 ГК РФ.

Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» предусмотрен порядок проведения торгов по продаже государственного или муниципального имущества, который может осуществляться путем трех последовательных способов приватизации (в три этапа):

1. Проведение открытого аукциона. Аукцион, в котором принял участие только один участник, признается несостоявшимся.

2. Продажа путем публичного предложения, которая проводится только в случае, если аукцион признается несостоявшимся. Процедура путем проведения публичного предложения, в которой принял участие только один участник, также признается несостоявшейся.

3. Продажа без объявления цены (предложение по цене в закрытых конвертах), проводится в случае, если продажа государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения не состоялась. Данная процедура не является обязательным этапом и может не проводиться.

Заключение договора с единственным участником каждой из указанных способов приватизации законодательством не предусмотрено. Заключение договора возможно лишь в том случае, если в торгах приняли участие как минимум два участника.

Таким образом, можно выделить две системы правового регулирования организации торгов, предусмотренные действующим российским законодательством, в зависимости от возникновения или отсутствия возникновения обязательности заключения договора (контракта) по результатам несостоявшихся торгов:

— первая, когда признание торгов несостоявшимися является, вместе с тем, основанием для заключения договора (контракта) с единственным участником подавшим заявку на участие в торгах и соответствующим всем требованиям торгов;

— вторая, когда признание торгов несостоявшимися не влечет для такого участника возникновения права на заключение договора по результатам несостоявшихся торгов.

В практике антимонопольных органов встречаются ситуации, когда хозяйствующим субъектом, желающим участвовать в торгах, достигается устное соглашение с иным хозяйствующим субъектом о необходимости его участия в торгах для выполнения формального условия проведения торгов, то есть признания торгов состоявшимися и получения права на заключение договора.

С учетом того, что бремя доказывания обстоятельств и обоснованности принятого решения лежит на антимонопольном органе, указанные обстоятельства не могут не оцениваться и игнорироваться при рассмотрении соответствующих соглашений хозяйствующих субъектов при рассмотренной выше второй системе правового регулирования организации торгов, не предусматривающей право единственного участника на заключение договора по результатам признанных несостоявшимися торгов.

Оценка таких обстоятельств должна осуществляться в рамках установления причинно-следственной связи между соглашением и негативными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, а именно:

1. В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.

Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом при наличии иных обстоятельств не исключается рассмотрение подобных действий по признакам иных антиконкурентных соглашений между участниками торгов, либо между участниками и заказчиком (организатором) торгов.

2. В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься.

В таких случаях следует применять подходы, изложенные в Разъяснении Президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

На основании изложенного, в целях формирования единообразия правоприменительной практики антимонопольных органов, территориальным органам ФАС России в целях правильной квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, являющихся участниками торгов, следует устанавливать полный состав участников торгов, а также устанавливать наступление или возможность наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, и причинно-следственную связь между соглашением и такими последствиями (возможностью их наступления).

Председатель Президиума ФАС России, Руководитель ФАС России

И.Ю. Артемьев

Обзор документа

ФАС России пояснила, что для правильной квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, являющихся участниками торгов, следует устанавливать полный состав участников торгов, а также устанавливать наступление или возможность наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, и причинно-следственную связь между соглашением и такими последствиями (возможностью их наступления).

Указано, как выявить формирование картелей. Проанализированы системы правового регулирования организации торгов в зависимости от возникновения или отсутствия возникновения обязательности заключения договора (контракта) по результатам несостоявшихся торгов.

В случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься.

ФАС разъяснила некоторые нюансы оценки соглашений об участии в торгах

Одобренный 29 мая Президиумом Федеральной антимонопольной службы России проект разъяснений порядка и методики анализа соглашений о совместной деятельности для применения антимонопольного законодательства вынесен на оценку экспертов. С проектом можно ознакомиться на сайте антимонопольного ведомства.

Целью документа является определение единого подхода при анализе соглашений о совместной деятельности, при котором необходимо предварительное согласие ФАС, или при анализе соответствия проекта соглашения с. 35 Закона о защите конкуренции. Эти разъяснения не касаются вертикальных соглашений.

Соглашение о совместной деятельности — это соглашение, заключенное хозяйствующими субъектами, в том числе конкурирующими либо потенциальными конкурентами, при котором может создаваться новое юридическое лицо либо предусматривается их совместное участие в уже работающем предприятии, и некоторые другие опосредующие деятельность участников соглашения.

Согласно разъяснениям ФАС, в соглашении не должен предусматриваться обмен между заключившими его сторонами такими данными, которые упрощают как поддержание картеля, так и согласованную деятельность, направленную на ограничение конкуренции. Допустимо обмениваться лишь теми сведениями, которые относятся лишь к производимой либо реализуемой в ходе совместной деятельности продукции и необходимы для достижения целей, поставленных при создании совместного предприятия.

Обмен остальными данными между участниками СП, которые касаются рентабельности производства и его издержек, а также цен на товары, не выпускаемые совместно, является, по мнению ФАС, нарушением антимонопольного законодательства.

ФАС России разъяснил, в каких случаях соглашения участников торгов нарушают требования антимонопольного законодательства

ФАС России разъяснил, в каких случаях соглашения участников торгов нарушают требования антимонопольного законодательства

Разъяснением ФАС России от 30.05.2018 N 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 N 7) установлено, в частности, что квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах. При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов. Выделяются две системы правового регулирования организации торгов, предусмотренные действующим российским законодательством, в зависимости от возникновения или отсутствия возникновения обязательности заключения договора (контракта) по результатам несостоявшихся торгов:

— первая, когда признание торгов несостоявшимися является, вместе с тем, основанием для заключения договора (контракта) с единственным участником, подавшим заявку на участие в торгах и соответствующим всем требованиям торгов;

— вторая, когда признание торгов несостоявшимися не влечет для такого участника возникновения права на заключение договора по результатам несостоявшихся торгов.

В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы в качестве нарушения Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.

Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям Закона о защите конкуренции.

При этом при наличии иных обстоятельств не исключается рассмотрение подобных действий по признакам иных антиконкурентных соглашений между участниками торгов, либо между участниками и заказчиком (организатором) торгов.

В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники, такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься.

Ассоциация СРО «Центризыскания»

Главная / Пресс-центр / Отраслевые новости /

ФАС России разъяснила, в каких случаях соглашения участников торгов нарушают требования антимонопольного законодательства

Разъяснение ФАС России от 30.05.2018 N 14

Разъясняется, в частности, что квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах. При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов. Выделяются две системы правового регулирования организации торгов, предусмотренные действующим российским законодательством, в зависимости от возникновения или отсутствия возникновения обязательности заключения договора (контракта) по результатам несостоявшихся торгов:

первая, когда признание торгов несостоявшимися является, вместе с тем, основанием для заключения договора (контракта) с единственным участником, подавшим заявку на участие в торгах и соответствующим всем требованиям торгов;

вторая, когда признание торгов несостоявшимися не влечет для такого участника возникновения права на заключение договора по результатам несостоявшихся торгов.

В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы в качестве нарушения Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.

Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям Закона о защите конкуренции.

При этом при наличии иных обстоятельств не исключается рассмотрение подобных действий по признакам иных антиконкурентных соглашений между участниками торгов, либо между участниками и заказчиком (организатором) торгов.

В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники, такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься.

ФАС России разъяснила, в каких случаях соглашения участников торгов нарушают требования антимонопольного законодательства

Разъясняется, в частности, что квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах. При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов. Выделяются две системы правового регулирования организации торгов, предусмотренные действующим российским законодательством, в зависимости от возникновения или отсутствия возникновения обязательности заключения договора (контракта) по результатам несостоявшихся торгов:

— первая, когда признание торгов несостоявшимися является, вместе с тем, основанием для заключения договора (контракта) с единственным участником, подавшим заявку на участие в торгах и соответствующим всем требованиям торгов;

— вторая, когда признание торгов несостоявшимися не влечет для такого участника возникновения права на заключение договора по результатам несостоявшихся торгов.

В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы в качестве нарушения Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.

Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям Закона о защите конкуренции.

При этом при наличии иных обстоятельств не исключается рассмотрение подобных действий по признакам иных антиконкурентных соглашений между участниками торгов, либо между участниками и заказчиком (организатором) торгов.

В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники, такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься.

Пять дел из обзора ФАС о борьбе с картелями

Нарушитель поневоле

Конкурсный управляющий «Хлебозавода № 9» Николай Комков пожаловался в ФАС на сговор в торгах по продаже 100% акций банкрота. В них участвовали ООО «Новое Завидово», ООО «Градострой-Инвест», Михаил Малов и Анна Кулакова. Начальная цена была 432,9 млн руб., минимальная цена – 216,4 млн. Торги состоялись за три минуты, победил Малов, который подтвердил минимальную цену, а трое других участников промолчали. Как выяснила ФАС, поведение юрлиц координировал Межтопэнергобанк, который имел с ними корпоративные связи и не раз выдавал им займы. Инструкции, как вести себя в ходе торгов, содержались в кредитных договорах. А непосредственно на торгах от имени двух организаций выступали сотрудники банка по доверенности для полной уверенности, что процедура пройдет «правильно». Физические лица, в свою очередь, заключили картельное соглашение. Между ними ФАС тоже нашла давние корпоративные и деловые связи, они перечисляли друг другу деньги, участвовали в одних и тех же торгах.

В итоге физлица признали вину, в отношении юрлиц сговор не доказали, а банк попытался обжаловать решение ФАС в суде (дело № А40-203641/2017). Он обращал внимание, что ФАС не доказала его взаимодействия с победителем торгов Маловым. Но это необязательно для такого состава, как координация экономической деятельности, решил суд. Решение ФАС он оставил без изменения.

Формально банк не получил выгоды, потому что победитель торгов был с ним не связан. Он был кредитором заемщиков и пытался защитить свои интересы, но пренебрег антимонопольными запретами и, видимо, сам того не желая, «помог» нарушению на торгах, предполагает Юлия Полякова из Vegas Lex VEGAS LEX Федеральный рейтинг I группа Коммерческая недвижимость/Строительство I группа ГЧП/Инфраструктурные проекты I группа Транспортное право I группа Природные ресурсы/Энергетика II группа Арбитражное судопроизводство II группа Антимонопольное право II группа Корпоративное право/Слияния и поглощения II группа Налоговое право и налоговые споры II группа Банкротство III группа ТМТ 4 место По размеру выручки 5 место По размеру выручки на юриста 3 место По количеству юристов Профайл компании × .

Компаниям, которые финансируют участников торгов, надо учитывать потенциальные риски при составлении договора. В частности, не включать условия, которые определяют поведение заемщика во время торгов. Финансовые риски, связанные с невозвратом кредита, надо минимизировать на этапе заключения договора, а не проведения торгов.

Документ особой важности

ФАС выявила картель на рынке запорно-пломбировочных устройств для вагонов и цистерн. Их заводы-производители вступили в сговор, чтобы поддерживать уровень цен и разделить рынок по территориальному принципу. В результате в 2011–2016 годах в одни и те же периоды устройства предлагались по практически одинаковой цене, даже если они были разных марок и разной технологии изготовления. В итоге в действиях ЗАО «ОЦВ» нашли признаки незаконной координации деятельности. А «ИПК «Страж», ООО «Транс-пломбир», ООО «СотекКомЦентр», ООО «ТД «КЗМИ» признали участниками сговора.

Среди доказательств – «Документ особой важности», который описывает схему продажи устройств, «Пояснительная записка о ситуации на рынке», а также электронная переписка участников. Для контроля цен ЗАО «ОЦВ» использовало компьютерную программу, которая позволяла отследить «цикл жизни» любого устройства по его номеру – со дня производства до момента получения конечным потребителем. Доступ к программе имели все производители, которые знали объем продаж с точностью до одного устройства.

Один из участников картеля (в материалах дела не указывается, кто именно) согласился с выводами ФАС, но пояснил, что нарушение допущено непреднамеренно и по неосторожности. Он уверял, что компания не давала таких поручений, – вина лежит полностью на сотрудниках. «ИПК «Страж», ООО «СотекКомЦентр», ООО «ТД «КЗМИ» и ЗАО «ОЦВ» оспаривают решение ФАС. Судебного акта по делу № А40-142267/18 на момент публикации еще нет. Участники рынка используют программы в антиконкурентных целях, это становится трендом во многих странах и вызовом для антимонопольных органов, отмечает старший юрист Noerr Noerr Федеральный рейтинг I группа Трудовое и миграционное право I группа Интеллектуальная собственность II группа Антимонопольное право II группа ТМТ II группа Коммерческая недвижимость/Строительство II группа Финансовое/Банковское право II группа Корпоративное право/Слияния и поглощения II группа Налоговое право и налоговые споры IV группа Банкротство 23 место По размеру выручки 8 место По размеру выручки на юриста 40-41 место По количеству юристов × Татьяна Довгань. По её словам, в Европе чиновники знакомы с этим явлением и успешно с ним борются.

Программа-правонарушитель

Единственный импортер смартфонов LG «ЛГ Электроникс РУС» устанавливал «рекомендованные розничные цены» на гаджеты для реселлеров и контролировал их с помощью менеджеров, а также специальных программ, которые устанавливались на компьютеры координатора и частично – продавцов. Но иногда о нарушении правил сообщали сами реселлеры, недовольные тем, что у конкурента товар стоит меньше. Цены приходилось «исправлять» под угрозой расторжения договора поставки.

Дистрибьютор незаконно контролировал розничные цены реселлеров с помощью своих менеджеров и программ. Но иногда о нарушениях ему сообщали сами реселлеры, недовольные тем, что у конкурента товар стоит меньше.

В итоге рассмотрения дела ФАС признала импортера виновным в незаконной координации работы реселлеров. Как отмечается в обзоре, комиссия ФАС интересовалась, есть ли у нарушителя антимонопольный комплаенс. Комиссия учитывает это, когда выносит решение. Такой вывод можно сделать из похожего дела в отношении «Эппл Рус», который регулировал цены на айфоны. «Хотя антимонопольный комплаенс не обеспечил соблюдение закона, комиссия приняла во внимание, что он есть», – говорится в обзоре.

Дело из обзора представляет собой классический случай, когда дистрибьютор координирует цены реселлеров, комментирует Довгань. Для доказывания сложнее так называемое «динамическое ценообразование», когда участники рынка негласно используют алгоритм автоматической подстройки своих цен под конкурента. Это будущее и для ФАС, полагает Довгань.

Анализ «динамического ценообразования» и его закрепление в законе как отягчающего обстоятельства в пятом антимонопольном пакете могут стать прорывом. ФАС стоит задуматься о том, как повысить компетентность в вопросах программного обеспечения и привлечь внешних экспертов. А компаниям надо поразмышлять над тем, как выстраивать защиту в подобных делах.

Старший юрист Noerr Татьяна Довгань

Двое в сговоре

ФАС уличила «Прогресс Софт» и «РегионКом» в установлении и поддержании цен на торгах. Компании оказывали IT-услуги по госконтрактам и в 2015–2016 годах приняли участие в 22 закупках. Они выигрывали по очереди, а все торги завершались без снижения максимальной цены или с ее снижением до 2,5%. Отдельные госконтракты компании выполняли вместе с помощью договоров субподряда, отмечается в обзоре.

У двух фирм были тесные рабочие связи: между собой они проводили операции по счетам с различными назначениями (например, оплата по договору купли-продажи), а некоторые сотрудники работали одновременно в двух компаниях или переходили из одной в другую. Также ФАС установила, что иногда электронные файлы «конкурентов» для участия в торгах готовил один и тот же работник.

Решение ФАС по этому делу не обжаловали, сообщает обзор.

Не доказали выгоду

В обзор попало дело, где компаниям удалось доказать неправоту ФАС в суде. Это само по себе довольно необычно, комментирует Ольга Насонова из юрфирмы Мозго и партнеры Мозго и партнеры Федеральный рейтинг II группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование IV группа Коммерческая недвижимость/Строительство Профайл компании × . Антимонопольщики установили, что ОАО «Т-Платформы» и ООО «ПК Аквариус» вступили в сговор в аукционе на поставку суперкомпьютера за 160 млн руб. в Курчатовский институт. В ходе внеплановой выездной проверки в «Аквариусе» чиновники обнаружили электронное письмо с почты gmail.com в адрес менеджера тендерного отдела: «Мы идем подыгрывать, выигрывать точно не будем, «Т-Платформы» готовили аукцион». В итоге в декабре 2014 года «Аквариус» предложил начальную цену, а победили «Т-Платформы», снизив ее на 0,5%.

В электронном письме были такие слова: «Мы идем подыгрывать, выигрывать точно не будем».

ФАС признала вину компаний. Они возражали, что взаимной переписки не было, а курс доллара вырос настолько, что снижать цену было невыгодно. ФАС возразила, что устное соглашение заключили до изменения курса и, несмотря на колебания валют, стороны его исполнили. «Аквариус» успешно обжаловал это решение в суде. В деле № А40-244954/17 суды согласились, что внутреннее письмо не подтверждает соглашения между компаниями, а ведомству не удалось достоверно узнать, кто его отправитель и получатель. Две инстанции поддержали позицию компаний и признали решение незаконным.

По мнению судов, ФАС должна была доказать, что компании получили экономическую выгоду. Также две инстанции согласились, что колебания курса повлияли на возможность снизить начальную цену в ходе аукциона. «Эти выводы немного выбиваются из сложившейся практики, – комментирует Насонова. – Интересно, устоят ли они в кассации». Ее заседание назначено на 18 августа.

ФАС давно устанавливает нарушения по косвенным доказательствам, которые оценивает в совокупности, утверждает Насонова. Помимо подозрительно маленького снижения начальной цены, использования одинаковых IP-адресов и т. п., насторожить может поведение, которое нельзя объяснить экономическими причинами. Также, по словам Насоновой, ФАС оценит и рыночные взаимоотношения компании с конкурентами – если они заключали субподрядные договоры, это тоже может стать одним из доказательств картеля.

В последнее время ФАС целенаправленно борется за «декартелизацию» экономики, но главным слабым местом остается недостаточность доказательств. Если есть сомнения в обоснованности выводов ФАС – надо обращаться в суд и доказывать свою правоту. В делах, которые включены в обзор, лишь единицы оспорили решения службы.

Юрист компании «Мозго и партнеры» Ольга Насонова

Это подтверждает и начальник управления по борьбе с картелями ФАС Андрей Тенишев. В обзоре приводится его комментарий, что сейчас решения обжалуют почти в два раза реже, чем в 2011 году. В 2017 году суды отменили лишь 5,7% решений по делам о картелях и других антиконкурентных соглашениях.

Источники

1. 
   Ушаков, Н.А. Международное право; Institutiones, 2011. — 304 c.
2. 
   ред. Славин, М.М. Становление судебной власти в обновляющейся России; М.: Институт государства и права РАН, 2013. — 880 c.
3. 
   История политических и правовых учений / Н.М. Азаркин и др. — М.: Норма, 2007. — 900 c.
4. Все о пожарной безопасности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. — М.: Альфа-пресс, 2013. — 480 c.
5. Гусов, К.Н. Комментарий к трудовому кодексу Российской федерации (вводный); М.: ВИТРЭМ, 2013. — 240 c.