Минфин разъяснил, чем надлежит руководствоваться при выборе контрагентов

Минфин разъяснил, как подтвердить добросовестность налогоплательщика при выборе контрагентов

Минфин напомнил, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его вина не будет доказана налоговыми органами, а неустранимые сомнения в виновности толкуются в его пользу.

При этом согласно позиции ВАС налоговая выгода может быть признана необоснованной, если будет доказано, что плательщик действовал неосмотрительно, неосторожно и ему должно было быть известно о нарушениях контрагента.

В Письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 16 марта 2010 г. N 03-02-07/1-110 разъяснено, что признаками необоснованности налоговой выгоды, в частности, являются отсутствие регистрации контрагента в ЕГРЮЛ, ликвидация юрлица в принудительном порядке.

Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС». Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.

Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.

ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, [email protected].

8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)

Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), [email protected]

Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3161), [email protected]. Реклама на портале. Медиакит

Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter

Минимизация налоговых рисков при выборе контрагентов

В ходе ведения хозяйственной деятельности любая компания неизбежно сталкивается с необходимостью приобретения товаров, работ или услуг у других участников рынка — своих контрагентов. Проверка взаимоотношений налогоплательщика с его контрагентами является практически обязательным этапом камеральной или выездной налоговой проверки, поскольку именно ошибки оформления и реализации хозяйственных отношений с контрагентами становятся наиболее распространенным поводом для налоговых доначислений.

Примечание. Должная осмотрительность
«Должная осмотрительность» является понятием гражданского права и не раскрывается в законодательстве РФ о налогах и сборах. Так, ст. 401 Гражданского кодекса РФ установлено, что лицо несет ответственность за неисполнение обязательства при наличии вины, однако лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Так, налогоплательщик может быть признан не проявившим должной осмотрительности при выборе контрагента, если такому контрагенту присущи следующие признаки его «недобросовестности»:
— осуществление деятельности без регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) либо на основании фиктивных документов;
— невозможность установления местонахождения контрагента;
— нахождение должностных лиц контрагента в розыске;
— исполнение управленческих функций одним и тем же лицом в большом количестве не связанных между собой компаний;
— частая смена адреса местонахождения компании без объективных на то причин;
— низкая среднесписочная численность работников организации при наличии у нее существенных оборотов;
— отсутствие собственных или арендуемых основных средств, складских помещений и иного имущества, необходимых для исполнения обязательств по договору.
Следует учесть, что данный перечень не является исчерпывающим и постоянно дополняется судебной практикой.

Презумпция добросовестности

Доскональная проверка

Разработка процедуры проверки

Помня о том, что, скорее всего, вам придется идти в суд и доказывать, что вашей компанией проявлена «должная осмотрительность» при выборе контрагентов, следует максимально формализовать саму процедуру выбора, ведь, как говорится, «без бумажки ты букашка, а с бумажкой — человек!».
Теперь дело остается за малым — выбрать название документу, содержащему процедуру выбора контрагентов (например, Политика по проверке «добросовестности» поставщиков или Руководство по выбору контрагентов), и наполнить его содержанием, которое не сможет оставить равнодушным ни одного судью.
Что же можно посоветовать закрепить в данном документе?

Этап выбора контрагента и переговоров с ним

Во-первых, определить отдел (группу сотрудников), ведущий переговоры с потенциальными контрагентами о заключении договора на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), и закрепить его обязанность по запросу у потенциального контрагента определенного перечня документов (исходя из перечня документов, упомянутых выше).
Во-вторых, после получения данных документов закрепить за юридическим отделом компании обязанность по проведению юридического анализа данных документов, результаты которого будут фиксироваться в виде справки/отчета.
В-третьих, параллельно с тем, как юридический департамент будет проводить юридический анализ полученных документов, необходимо провести сбор дополнительной информации о потенциальном контрагенте из общедоступных источников информации либо платных баз данных, которые помогут сформировать представление о контрагенте. По результатам сбора дополнительной информации необходимо сформировать «досье» на потенциального контрагента.

Примечание. Источники информации
Для сбора дополнительной информации о потенциальном контрагенте вашей компанией могут быть использованы следующие источники:
— http://egrul.nalog.ru — данные о регистрации потенциального контрагента в качестве юридического лица (т.е. можно убедиться, что соответствующая организация существует, и посмотреть ее адрес, ИНН и т.д.);
— http://search.vestnik-gosreg.ru — данные о том, не принято ли в отношении потенциального контрагента решение об исключении его из ЕГРЮЛ как недействующего;
— http://service.nalog.ru — для проверки потенциального контрагента на предмет его регистрации по адресу «массовой» регистрации;
— http://rnp-gz.fas.gov.ru — реестр недобросовестных контрагентов, который ведется ФАС России;
— http://www.spark.interfax.ru — база данных, содержащая информацию по всем зарегистрированным юридическим лицам России, Украины и Казахстана. Включает в себя данные, предоставляемые федеральными государственными службами, министерствами и ведомствами, ключевыми СМИ и другими источниками;
— http://www.fssprus.ru — реестр должников — организаций и индивидуальных предпринимателей Федеральной службы судебных приставов;
— http://services.fms.gov.ru — информация Федеральной миграционной службы о действительности паспортов.

В-четвертых, установить лица, которые ответственны за принятие решения об утверждении потенциального контрагента в качестве контрагента вашей компании (на основании собранного досье и информации, предоставленной юридическим отделом после проведения юридического анализа документов потенциального контрагента).

Этап заключения договора

О проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента

Вопрос: О проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Ответ:

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПИСЬМО

от 17 декабря 2014 г. N 03-02-07/1/65228

Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел письмо по вопросу о подтверждении добросовестности контрагента налогоплательщика и сообщает следующее.

Налоговым кодексом Российской Федерации не определен конкретный перечень документов и действий, который необходимо запрашивать у контрагентов с целью подтверждения должной осмотрительности.

Для целей самостоятельной оценки рисков налогоплательщиками по результатам своей финансово-хозяйственной деятельности, в т.ч. оценки рисков при выборе контрагентов, могут учитываться утвержденные приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок.

Информация о способах ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском размещается на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru в разделе «Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков».

На сайте ФНС России также размещаются сведения об адресах, указанных при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами (адреса «массовой регистрации», характерные для «фирм-однодневок»), и наименования юридических лиц, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица.

Кроме того, ФНС России издано письмо от 11.02.2010 N 3-7-07/84 о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов с учетом критериев оценки налоговых рисков, а также о работе ФНС России по предупреждению налогоплательщиков от партнерства с неблагонадежными субъектами коммерческой деятельности.

Как показал анализ судебной практики, такие признаки, как наличие «массового» учредителя (участника), «массового» руководителя, отсутствие организации по адресу регистрации, отсутствие персонала, отсутствие налоговой отчетности либо ее представление с минимальными показателями, наличие численности организации в составе 1 человека, отсутствие собственных либо арендованных основных средств, транспортных средств свидетельствует о наличии «фирмы-однодневки» (постановления Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 24.03.2014 N А29-11235/2012, от 11.03.2012 N А29-557/2011, Федерального Арбитражного Суда от 03.06.2013 N Ф09-4477/13, Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 13.10.2010 N КА-А40/12159-10).

Представляется, что выводы о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов можно делать, исследуя конкретные обстоятельства.

«Должная осмотрительность» при выборе контрагента. Что изменилось с появлением в НК РФ в 2017 году ст. 54.1?

Ведущий юрист ООО «Сибирская Юридическая Компания»

специально для ГАРАНТ.РУ

Понятие «должной осмотрительности» введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53). Несмотря на то, что четкого понятия «должной осмотрительности» не содержит ни указанное постановление, ни какой-либо другой источник права, «должная осмотрительность» активно использовалась налоговыми органами и судами в случаях, когда речь шла об обоснованности вычета по НДС и включении расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль.

В Постановлении № 53 проявление «должной осмотрительности» рассматривается как один из критериев отсутствия получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

На практике под проявлением «должной осмотрительности и осторожности» понимается использование налогоплательщиком всех доступных ему возможностей для получения и проверки информации о контрагенте.

Быстро оценить благонадежность контрагента, проанализировать перспективы сотрудничества и свести к минимуму финансовые, налоговые и репутационные риски поможет «Экспресс проверка» в составе информационно-правового обеспечения ГАРАНТ.

В августе 2017 года была введена в действие ст. 54.1 Налогового кодекса, в определенной степени изменившая подход к методам проверки и оценки добросовестности налогоплательщика.

При этом в рекомендациях ФНС России по применению ст. 54.1 НК РФ было указано, что новая статья не кодифицирует правила, сформулированные правоприменительной практикой, в частности, содержащиеся в Постановлении № 53, а представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиком своими правами с учетом основных аспектов сформированной до этого судебной практики (письмо ФНС России от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/22123@).

ФНС России рядом писем по разъяснению применения ст. 54.1 НК РФ указала налоговым органам и налогоплательщикам на то, что:

Отметим, что судебная практика за истекший календарный год со дня введения в действие ст. 54.1 НК РФ практически не дает ответа на этот вопрос, поскольку основной массив налоговых споров по проанализированной практике касается налоговых проверок, проводимых (камеральных) или назначенных (выездных) до августа 2017 года. По таким спорам суды продолжают руководствоваться положениями и понятиями, содержащимися в Постановлении № 53.

Однако ответ на указанный вопрос можно усмотреть из разъяснений ФНС России по отдельным обращениям налогоплательщиков (письмо ФНС России от 28 декабря 2017 г. № ЕД-4-2/26807, письмо ФНС России от 18 мая 2018 г. № ЕД-4-2/9521@). Так, при ответе на вопросы об оценке добросовестности налогоплательщика при проведении налоговых проверок, налоговая служба кроме очередных разъяснений о том, что ранее введенные в практику понятия «должной осмотрительности» и «недобросовестности налогоплательщика» при проведении после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ налоговых проверок не применяются, все же со ссылкой на ст. 102 НК РФ указала на размещение с 1 июня 2018 года на официальном сайте ФНС России сведений о деятельности налогоплательщиков в форме открытых данных – о среднесписочной численности работников, об уплаченных организацией суммах налогов и сборов, о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности. Это, по мнению налоговиков, предоставит налогоплательщикам дополнительную возможность оценки рисков при проверке контрагента.

Указанные разъяснения подтверждают, что проверка контрагента и проявление необходимой осмотрительности перед заключением сделки не потеряли своей актуальности, только немного поменяли цель и последствия проверки.

Налогоплательщику стоит, как и ранее, проявлять осмотрительность при выборе контрагента, но не с целью доказать впоследствии налоговому органу или суду сам факт его проверки, а для того, чтобы убедиться, что контрагент является добросовестным лицом, ведет реальную деятельность и с ним можно заключить договор без риска негативных налоговых последствий.

Руководствуясь ст. 54.1 НК РФ, налоговые органы должны будут проверять реальность выполнения сделки контрагентом, поэтому налогоплательщику стоит перед сделкой самостоятельно убедиться, что контрагент располагает необходимыми возможностями и ресурсами для выполнения принятых на себя обязательств по сделке.

Указанная проверка будет полезна и с точки зрения исключения гражданско-правовых рисков по исполнению потенциальным контрагентом договора.

Организовать проверку контрагентов можно путем использования специальных профессиональных программ и сервисов.

Кроме указанных действий, минимизирующих или исключающих и налоговые, и гражданско-правовые риски, рекомендую не пренебрегать и иными, дополнительными способами своей финансовой защиты, а именно, использовать в договорных правоотношениях инструменты гарантий (заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 Гражданского кодекса) или возмещения потерь (ст. 406.1 ГК РФ), позволяющие компенсировать понесенные в будущем убытки и (или) потери, связанные с отказом в вычетах по НДС или непринятии в состав расходов соответствующих затрат в связи с недобросовестностью контрагента.

В настоящее время формируется положительная судебная практика по применению таких гражданско-правовых способов защиты от проблемных контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

В чём выражается должная осмотрительность при выборе контрагента в 2018 году? Как её проявить, чтобы налоговики потом не предъявили претензий? Ответы – в нашей консультации.

Оценка рисков

На 2017 год, в первую очередь, правильный выбор партнёра по бизнесу влияет на право плательщика сделать вычет по НДС – налогу на добавочную стоимость. Поэтому проявление должной осмотрительности при выборе контрагента – это крайне важный шаг для уменьшения рисков, связанных с предпринимательской деятельностью.

Известно, что Федеральная налоговая служба (ФНС России) использует дорогостоящую автоматизированную систему контроля по НДС (АСК, версия 3). Общая схема ее работы такова: система сопоставляет налоговые вычеты, заявленные налогоплательщиком по своим покупкам, с информацией из соответствующих счетов-фактур от контрагента-продавца. И если контрагент не подал декларацию/не отразил операции в книге продаж либо есть иные существенные недочёты, а плательщик при этом подал на вычет по взаимоотношениям с этим контрагентом, налоговики предъявят претензии именно конечному покупателю. Потому что он, выбирая контрагента, действовал на свой риск.

Надо сказать, что при проведении проверок налоговики учитывают сразу совокупность выявленных факторов и обстоятельств, которые могут служить доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды. При этом они понимают, что фирмы и коммерсанты самостоятельно ведут свою деятельность. То есть все возможные угрозы и риски берут на себя. В том числе:

• при выборе партнера по бизнесу;
• за связанные с этим последствия, которые могут неблагоприятно обернуться для налогоплательщика.

• адреса массовой регистрации бизнеса;
• должностных лиц, которым на определенное время запрещено управлять бизнесом, а также названия соответствующих компаний.

Рекомендации ФНС

Высшие налоговики для анализа налоговых рисков рекомендуют проверить:

• наличие у руководства контрагента документов, подтверждающих их полномочия, а также копии документов, подтверждающих личность;
• информацию о фактическом местонахождении контрагента, а также о расположении складских, торговых, производственных и т. п. площадей;
• можно ли делать вывод, что контрагент в состоянии выполнить все пункты договора;
• нет ли сомнений, что контрагент выполнит необходимые условия сделки в срок, с учетом затрат времени на доставку/оказание услуг/производство товара и других издержек.

Важно понимать: если контрагент нарушил свои обязательства по перечню пунктов договора и/или не соблюдает налоговую дисциплину, это ещё не указывает на получение другой стороной необоснованной налоговой выгоды. Такую выгоду считают необоснованной, только если в ходе проверки налоговики выявят и смогут доказать, что плательщик не соблюдал должную осмотрительность. То есть ему было заведомо известно о нарушениях со стороны контрагента. Например, в силу связанности обеих сторон.

Кому предъявят претензии

Предъявление налоговиками претензий той или иной стороне сделки – это довольно щепетильный вопрос. Так, если контрагент ведет дела только на бумаге – то есть это фирма-однодневка или есть другие признаки недобросовестности– претензии будут предъявлены плательщику. Потому что в основном экономическую выгоду от такого положения дел получает он.

Очень удобно, что на официальном сайте ФНС России можно найти данные:

[2]

• об адресах, указанных в качестве местонахождения нескольких юридических лиц;
• фирмы, в руководстве которых есть дисквалифицированные лица.

Общеизвестно, что фирмы-однодневки, как правило, регистрируют на так называемые массовые адреса. С 2016 года с части такой информации снят режим налоговой тайны. Это значительно упростило процесс «пробивания» контрагента на добросовестность.

По сути, основной принцип должной осмотрительности – это соблюдение хотя бы минимального перечня необходимых требований по проверке возможного партнера по бизнесу. И если они не соблюдены, это, скорее всего, будет признано нарушением.

Налоговые органы рекомендуют представителям бизнеса при заключении различных договоров проявлять необходимую осмотрительность. А именно – проводить комплекс мероприятий, направленных на проверку потенциального контрагента на добросовестность.

С этой целью чиновники ФНС разработали критерии должной осмотрительности при выборе контрагента (приказ ФНС от 30.05.2007 № ММ-3-06/333 в редакции 2017-го года). Они помогают сразу отсечь фирмы и ИП, ведущие финансово-хозяйственную деятельность с высоким риском. Всего в концепции 12 критериев. На их основе плательщики могут самостоятельно оценить основные риски. Кроме того, при планировании выездных ревизий налоговики выбирают объект, основываясь на этой Концепции налоговых проверок.

Вдобавок отечественной справочно-информационной системой «СПАРК» разработан алгоритм анализа контрагента. Её индекс должной осмотрительности служит ориентиром и для налоговых органов.

• от 9 до 20 различных факторов – для компаний, по которым есть налоговая отчётность;
• от 4 до 10 – по компаниям без данных о финансовой отчётности.

От 0 до 40 баллов означают относительно невысокий риск. От 40 до 70 баллов – значит, что риск средний. На высокую степень риска приходится от 70 и выше баллов. Они показывают вероятность, что контрагент создан или используется для обхода налоговых правил и получения необоснованной выгоды.

Как действовать

Теперь о том, как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента. Ее можно вести по следующим направлениям.

Официальная регистрация

Все юридические лица (ИП), официально ведущие финансово-хозяйственную деятельность, должны быть упомянуты в Едином государственном реестре юридических лиц – ЕГРЮЛ (ЕГРИП). Можно сверить ИНН, предоставленный контрагентом, с ИНН, указанным на официальном сайте ФНС.

Также на портале Налоговой службы РФ можно удостовериться:

• не является ли руководитель (представитель) компании-контрагента дисквалифицированным лицом;
• не входит ли контрагент в число лиц, которые подлежат исключению из ЕГРЮЛ (ЕГРИП).

Кроме того, непременно нужно запросить через копии свидетельств о госрегистрации и занесения на налоговый учет.

Информация в СМИ и Интернете

Если контрагент – действующее юридическое лицо (ИП), значит, найти информацию о нем можно легко во всемирной сети.

[3]

Кроме того, есть специализированные сервисы, в том числе на сайте ФНС, которые предоставляют сведения о государственной регистрации организаций и коммерсантов:

• ОГРН;
• фактическое местонахождение;
• данные о руководстве (Ф.И.О.);
• средняя численность персонала;
• род деятельности;
• виды предоставляемых услуг;
• выручка и др.

Интернет-страницы (скрины) необходимо сразу распечатать и сохранить. Это послужит свидетельством проявления должной осмотрительности. Кроме того, рекомендуем сохранять рекламные буклеты, электронные письма, фотографии рекламных вывесок контрагента и т. п.

Проверка представителей контрагента

Кроме проверки самого контрагента, необходимо выяснить полномочия лица, которое действует перед вами от имени этой организации. Для этой цели следует запросить у контрагента копии документов о высшем руководстве и назначении главного бухгалтера.

Если договор может подписывать просто уполномоченный представитель, то нужно проверить его доверенность на это. После – сверить сведения с его паспортными данными, если он их предоставит. При этом учтите: вы не имеете права требовать от человека предоставить личные данные.

Документы контрагента

При ведении деятельности, требующей лицензирования, следует запросить документы, подтверждающие, что контрагент имеет соответствующее разрешение. Будет лучше, если сохранить копию лицензии.

Также, исходя из предпринимательской практики, необходимо проверить следующее:

• расчетные счета;
• рекомендации и сведения, подтверждающие репутацию;
• наличие квалифицированного персонала;
• права владения офисными и другими помещениями;
• годовые объемы выполненных договоров.

В дополнение можно проверить, не фигурировал ли контрагент в судебных разбирательствах, связанных с фирмами-однодневками.

Оптимально – разделить всех контрагентов по группам риска и в соответствии с этим собирать комплекты документов на них.

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Востребованность должной осмотрительности

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Особую значимость эти моменты приобрели в связи с контролем за реальностью операций, учитываемых при расчете 2 основных налогов: на прибыль и НДС.

Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:

• у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов (закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» от 07.08.2001 № 115-ФЗ), но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
• собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).

Почему же проявление должной осмотрительности оказывается одним из ключевых вопросов непосредственно для самого налогоплательщика? Потому что предпринимательская деятельность ведется на свой страх и риск. То есть негативные последствия, возникающие из-за неправильного выбора контрагента, тоже становятся риском налогоплательщика. А если при этом налоговый орган докажет отсутствие реальности операций (то есть фиктивность осуществленной сделки), то неизбежными будут и налоговые доначисления.

Осмотрительность: правовые основы

Законодательно понятие должной осмотрительности нигде не определено. Однако существуют разработанные ФНС России (приказ от 30.05.2007 № ММ-3-06/333) критерии, согласно которым из числа налогоплательщиков осуществляется отбор наиболее вероятных кандидатов на выездную налоговую проверку. Среди этих критериев присутствует и такой, как ведение деятельности с высоким уровнем налогового риска, описание которого (п. 12 приложения 2 к приказу ФНС № ММ-3-06/333) содержит перечень признаков, составляющих основу для оценки контрагентов с точки зрения возможных рисков работы с ними.

Полный список критериев отбора налогоплательщиков для проверки смотрите здесь.

Дополнительную информацию о признаках сомнительных контрагентов можно почерпнуть в письмах:

• Минфина России от 17.12.2014 № 03-02-07/1/65228 — в отношении характеристик фирм-однодневок;
• ФНС России от 11.02.2010 № 3-7-07/84 — о сведениях, которые налогоплательщик может запросить у своих контрагентов, и мерах, принимаемых налоговой службой для информирования о неблагонадежных для взаимодействия с ними лицах;
• ФНС России от 17.10.2012 № АС-4-2/17710 и от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124 — о доступных официальных источниках данных о юрлицах и ИП, а также о качественной оценке сведений, отражаемых в ЕГРЮЛ;
• ФНС России от 12.05.2017 № АС-4-2/8872 — об исследовании определенных признаков контрагента при оценке налоговых рисков.

Однако формальное следование положениям указанных документов не всегда гарантирует налогоплательщику отсутствие претензий со стороны налоговых органов. Они все более успешно доказывают нереальность отраженных в учете сомнительных хозопераций, в т. ч. с использованием аргументов, дополняющих разработанные ФНС России критерии. И все чаще точка зрения ИФНС находит поддержку у судей.

Судебная практика: признаки отсутствия осмотрительности

Из аргументов, на которых основывается признание судом контрагента не соответствующим критериям лица, реально ведущего деятельность, можно отметить следующие:

• Отсутствие у него необходимых для этого ресурсов (активов, персонала), уплата налогов в минимально возможном объеме или в неполном размере (постановления Арбитражных судов Московского округа от 30.05.2017 № Ф05-7043/2017 по делу № А40-181608/2016, от 30.05.2017 № Ф05-6970/2017 по делу № А40-208019/2016, от 15.05.2017 № Ф05-5962/2017 по делу № А40-74889/2016, Дальневосточного округа от 14.08.2017 № Ф03-2718/2017 по делу № А51-27634/2016).

О том, как определяется объем налоговой нагрузки и каковы его значения, считающиеся заниженными, читайте в статье «Расчет налоговой нагрузки в 2018-2019 году (формула)».

Принимаемые во внимание судами аргументы свидетельствуют о том, что обоснование проявления должной осмотрительности не должно ограничиваться запросом у контрагента учредительных документов, копии последней отчетности и выписки из ЕГРЮЛ. Необходимо также собрать и иную информацию о нем. Например, проверить, каковы его деловая репутация и платежеспособность, оценить наличие риска неисполнения обязательств, убедиться, что он располагает реальными ресурсами для фактического осуществления оговоренной во взаимоотношениях деятельности и имеет право на ее ведение.

Как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента в 2019 году

Налогоплательщику, вступающему во взаимоотношения с очередным контрагентом, следует проверить его:

[1]

• на легитимность (присутствие в ЕГРЮЛ (ЕГРИП), отсутствие массового адреса регистрации и дисквалифицированного руководителя, наличие необходимых для ведения соответствующей деятельности разрешений);
• реальность осуществляемой деятельности (фактическое нахождение по месту регистрации, наличие обладающего необходимыми полномочиями руководителя, физически существующих по указанным адресам офиса и складов, необходимого оборудования и транспорта, персонала, действующего расчетного счета, присутствие информации в СМИ и интернете);
• надежность (отсутствие среди не сдающих отчетность, неплательщиков налогов, банкротов, лиц, участвующих в судебных разбирательствах в связи с допускаемыми ими неплатежами или работой с однодневками, наличие рекомендаций со стороны партнеров по бизнесу, длительность ведения деятельности и поддержки взаимоотношений с одними и теми же партнерами).

Однако не стоит ограничиваться вышеперечисленным, поскольку любая дополнительная информация (в т. ч., например, переписка, предшествующая заключению договора либо ведущаяся в процессе его исполнения, или протокол встречи руководителей) будет служить подтверждением реальности существования контрагента и действительного ведения им той деятельности, результаты которой налогоплательщик примет у себя к учету.

Все получаемые о контрагенте данные предпочтительно иметь в форме документов (оригиналов, копий, распечаток с сайтов, скринов страниц интернета, фотографий, электронных писем, рекламной продукции, аудио- и видеозаписей) и хранить их сформированными в дело (досье).

Обоснование выбора контрагента перед ИФНС: образец

Наличие подобного досье поможет без проблем обосновать выбор определенного контрагента перед ИФНС. Присутствующие в нем документы не только дадут возможность правильно сформулировать все необходимые для аргументации основания, но и послужат приложением (в копиях) к тексту такого пояснения.

Определенной формы обоснование выбора контрагента не имеет. Составить его нужно будет в виде обычного письма, адресованного ИФНС, на бланке, применяемом налогоплательщиком для такого рода документов. Основная текстовая часть его будет посвящена собственно аргументации. Она может оказаться, например, такой:

«ООО „Вариант“ проявило должную осмотрительность при выборе в качестве контрагента ООО „Союз“, совершив действия по получению:

• копий учредительных документов контрагента, его бухотчетности за год, предшествующий году заключения договора, налоговых деклараций по прибыли, НДС, налогу на имущество за 4 последних отчетных периода;
• оригиналов выданных ООО „Союз“ справок ИФНС об отсутствии задолженности по налогам и банка о движении денежных средств по счетам за последние полгода;
• копий документов, подтверждающих полномочия руководителя и главного бухгалтера;
• выписки из ЕГРЮЛ, информации с сайта ФНС об отсутствии в руководстве контрагента дисквалифицированных лиц и неотнесении адреса регистрации к массовым;
• скринов страниц сайта ООО „Союз“ с описанием видов выполняемых им работ, применяемых технологий и задействованного в них персонала;
• отзывов представителей ООО „Мир“ и ООО „Град“ о качестве произведенных для их ООО „Союз“ работ и выполнении гарантийных обязательств;
• протоколов переговоров руководителей ООО „Вариант“ и ООО „Союз“, предшествовавших заключению договора;
• фотографий офиса, производственных и складских помещений контрагента, сделанных по месту его регистрации».

Приложениями к такому письму станут копии перечисленных в нем документов.

Ответ для банка о причинах выбора контрагента

Близким по содержанию окажется и ответ банку, запрашивающему информацию в рамках требований закона № 115-ФЗ. В дополнение к обоснованию выбора определенного контрагента здесь может потребоваться еще и аргументация условий заключения конкретной сделки.

Поскольку банкам грозит достаточно серьезная ответственность за непринятие мер по противодействию легализации доходов, получаемых преступным путем, они могут ориентироваться на любые (не только приведенные в числе обязательных) признаки, делающие сделку подозрительной (Методические рекомендации, прилагаемые к письму Банка России от 13.07.2005 № 99-Т). По этой причине запрос от банка может поступить в отношении любой сделки с любым из контрагентов и потребовать максимально полного документального обоснования.

Игнорировать запрос кредитной организации о предоставлении документов не стоит. Это может стать для банка основанием для непроведения вызвавшей у него сомнение операции (п. 11 ст. 7 закона № 115-ФЗ).

Проявление должной осмотрительности приобретает все большую значимость для налогоплательщика при выборе контрагента. Пояснять свои действия, подкрепляя их документальным обоснованием, ему потребуется не только перед ИФНС, выявляющей получение необоснованной налоговой выгоды, но и перед банком, контролирующим процесс легализации незаконно полученных доходов.

Письмо Минфина от 23.12.2016 №03-01-10/77642 О КРИТЕРИЯХ ДОЛЖНОЙ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТИ ПРИ ВЫБОРЕ КОНТРАГЕНТА

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

от 23 декабря 2016 г. N 03-01-10/77642

Департамент налоговой и таможенной политики совместно с Федеральной налоговой службой рассмотрел обращение ГУП и сообщает.

В целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых договоров налогоплательщик вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов и на основании полученных сведений принимать решение о целесообразности заключения договоров с теми или иными лицами.

Для целей самостоятельной оценки рисков налогоплательщиками по результатам своей финансово-хозяйственной деятельности, в том числе оценки рисков при выборе контрагентов, могут учитываться критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденные приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@.

В соответствии с 12-м критерием оценки рисков “Ведение финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском” при оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, ФНС России рекомендует налогоплательщику исследовать определенные признаки, в частности:

– отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (можно узнать на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru);

– контрагент зарегистрирован по адресу “массовой” регистрации;

– отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении его складских, и (или) производственных, и (или) торговых площадей и т.д.

Таким образом, приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@, изданный с целью создания единой системы планирования выездных налоговых проверок, повышения налоговой дисциплины и грамотности налогоплательщиков, содержит рекомендации налогоплательщику исследовать определенные признаки при оценке налоговых рисков.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее – Закон N 223-ФЗ) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг государственными и муниципальными унитарными предприятиями и основные требования к ней.

С 01.01.2017 государственные и муниципальные унитарные предприятия обязаны осуществлять закупки в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ). Исключение составляют закупки за счет грантов, субсидий, предоставляемых на конкурсной основе, а также закупки для привлечения третьих лиц к исполнению большинства контрактов, по которым предприятие является исполнителем (при наличии положения о закупке, размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд).

Законом N 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень требований, которые заказчик вправе предъявить к участнику процедур закупок, в том числе установлен перечень документов, которые участник обязан представить заказчику, а также установлен исчерпывающий перечень оснований для отклонения заявок участников. В их числе отсутствуют документы, необходимые для проверки добросовестности организации на соответствие отнесения организации к разряду благонадежных или неблагонадежных с точки зрения налоговых рисков. Следовательно, заказчик не имеет права требовать какие-либо документы и предъявлять какие-либо требования, не предусмотренные Законом N 44-ФЗ. В указанной связи осуществление проверки организации на благонадежность и незаключение договора с победителем проведенной закупки в случае выявления признаков неблагонадежности будут противоречить Закону N 44-ФЗ.

Таким образом, государственные унитарные предприятия, руководствующиеся при заключении договоров Законом N 223-ФЗ, а с 01.01.2017 – Законом N 44-ФЗ, в целях проявления должной осмотрительности не могут в полной мере реализовать свое право самостоятельно определять способы ее проявления.

Одновременно отмечается, что положениями части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрен исчерпывающий список оснований для включения участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В связи с изложенным предлагаем обратиться в Минэкономразвития России с предложением о внесении изменений в законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Источники

1. 
   Фоменко, С.Е. Как уволить нерадивого сотрудника; М.: Бератор, 2013. — 160 c.
2. 
   Римское частное право. Учебник. — М.: Зерцало, 2015. — 560 c.
3. 
   Национал-экстремизм и судебная власть в современной России. — М.: ОФ Антифашист, 2014. — 121 c.
4. Чучаев, А. И. Нотариальная деятельность как объект уголовно-правовой охраны (de lege lata и de lege ferenda) / А.И. Чучаев, О.В. Филипова. — М.: Проспект, 2016. — 116 c.
5. Андреева, Ю. С. Квалификационный экзамен на присвоение статуса адвоката / Ю.С. Андреева. — М.: Проспект, 2016. — 48 c.